Une société LIOSER avait pour actionnaire M. et Mme. X à hauteur de 66% , les 34% restants étaient détenus par une société ITM en nue-propriété et en usufruit par M. X. Cette société avait conclu un contrat d’enseigne en 1998 pour dix ans avec une société ITM ENTREPRISES (société mère d’ITM) portant sur l’exploitation d’un supermarché alimentaire.
Le 29 juin 2007, l’assemblée générale de la Société LIOSER se tient hors la présence de la Société ITM. A cette assemblée, il est décidé de réaliser une augmentation de capital social réservée aux salariés adhérents à un plan d’épargne entreprise. L’assemblée vote également la suppression du droit préférentiel de souscription.
174 actions nouvelles ont été émises. Sur ces 174 nouvelles actions, 165 actions ont été souscrites par M. X.
La Société LIOSER notifie ensuite à ITM ENTREPRISES le non-renouvellement du contrat d’enseigne.
La Société ITM sollicite alors la nullité des résolutions de l’assemblée tendant à l’augmentation du capital et la suppression du droit préférentiel de souscription.
La Cour d’appel d’Orléans prononce la nullité des délibérations litigieuses estimant que ces décisions ne pouvaient être prises alors que la suppression du droit préférentiel de souscription ne figurait pas à l’ordre du jour. La Société LIOSER forme un pourvoi car elle juge notamment que la suppression du droit préférentiel de souscription était le corolaire nécessaire de l’augmentation de capital projetée qui figurait à l’ordre du jour.
La Cour de cassation rejette le pourvoi.
Elle rappelle que selon l’article L225-105 du code de commerce, l’assemblée générale des actionnaires ne peut délibérer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour.
Elle énonce ensuite que selon l’article L225-138 du code de commerce, la suppression du droit préférentiel de souscription pour la réalisation d’une augmentation de capital doit être soumise au vote de l’assemblée générale ordinaire.
La Cour de cassation en conclu donc que l’assemblée générale de LIOSER du 29 juin 2007 ne pouvait décider de la suppression du droit préférentiel de souscription sans l’avoir spécifiquement inscrit dans l’ordre du jour. Elle approuve ainsi une partie de la motivation de la décision de la Cour d’appel.
La Cour de cassation impose ainsi un respect strict de l’ordre du jour pour une question aussi importante et exceptionnelle que la suppression du droit préférentiel de souscription. La Cour s’assure ainsi qu’une telle décision ne puisse être prise à l’insu d’un actionnaire régulièrement convoqué mais non présent ou représenté à l’assemblée.
Les praticiens devront donc veiller à adopter une rédaction précise de l’ordre du jour. A défaut, des délibérations devant être prises en assemblée générale mais non inscrite à l’ordre du jour pourraient être contestées sur le fondement de l’article L 225-105 du Code de commerce.
