Règle n°1 : Le Conseil d’Etat applique le recours en contestation de la validité du contrat aux conventions d’occupation du domaine public
Un candidat évincé ou tout tiers à une convention d’occupation du domaine public qui est susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par les conditions de sa passation ou ses clauses peut introduire un recours en contestation de la validité du contrat assortit, le cas échéant d’un référé suspension.
La solution rendue par le Conseil d’Etat est logique dans la mesure où si le recours « Tropic » était réservé, par la notion de « concurrents évincés » aux seuls contrats administratifs soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence, le recours « Tarn et Garonne » ne connaît pas les mêmes limites puisqu’il vise tous les tiers. Il est donc logique que son champ d’application englobe les conventions d’occupation du domaine public qui sont des contrats administratifs.
Règle n°2 : Les différentes voies de recours possibles pour contester les conventions d’occupation du domaine public
Dans un arrêt en date du 10 mars 2006, Sté Unibail Management, req.n°284802, le Conseil d’Etat a rappelé qu’une convention d’occupation du domaine public est insusceptible de faire l’objet d’un référé précontractuel (et par suite donc d’un référé contractuel) alors même qu’elle a été passée selon une procédure de publicité et de mise en concurrence librement définie par une personne publique.
Cette solution est bien contestable : en effet, à partir du moment où un acheteur public décide librement, alors même qu’il n’y est pas tenu, d’attribuer un contrat selon une procédure de publicité et de mise en concurrence, il serait de « bon droit » de permettre à tous les opérateurs économiques qui ont participé à la procédure de pouvoir utilement disposer d’une voie de droit rapide et efficace qui leur permette de contester la procédure d’attribution avant que la convention d’occupation du domaine public ne soit signée. Ce n’est malheureusement pas le cas actuellement il serait bienheureux qu’une entreprise saisisse la Cour de justice de l’Union européenne pour faire trancher ce point... On ne voit pas en quoi un candidat évincé serait privé de tout recours efficace avant la signature de la convention : il y a là une violation manifeste du droit à un recours effectif.
En tout état de cause, en l’état actuel du droit, un candidat évincé d’une procédure de publicité et de mise en concurrence d’une convention d’occupation du domaine public est irrecevable à saisir le juge du référé précontractuel avant la signature du contrat tout comme il est irrecevable à saisir le juge du référé contractuel (CE 10 mars 2006, Sté Unibail Management, req.n°284802).
Il est également irrecevable à contester tous les actes détachables de la procédure que ce soit la décision de rejet de sa candidature ou de son offre ou encore la décision de signer la convention par le biais d’un recours pour excès de pouvoir (CE 2 décembre 2015, Ecole centrale de Lyon, req.n°386979).
Ne lui reste donc que deux voies de recours :
Soit un recours en contestation de la validité de la convention d’occupation du domaine public pour demander l’annulation de la convention ainsi que le cas échéant l’indemnisation des préjudices subis. Ce délai peut être introduit sans condition de délai en l’absence de publication d’un avis d’attribution indiquant la date de la signature du marché (en cas de conclusions indemnitaires, il devra néanmoins être exercé dans le délai de la prescription quadriennale (4 ans).
Soit un recours purement indemnitaire destiné à obtenir uniquement l’indemnisation des préjudices subis. Ce recours peut être exercé dans le délai de la prescription quadriennale (4 ans).
Règle n°3 : Les pièges des délais et voies de recours indiqué dans les courriers de rejet
Le Conseil d’Etat considère que l’indication erronée d’une voie de recours dans un courrier de rejet n’a aucune incidence sur la recevabilité des voies de recours.
De nombreux courriers de rejet continuent à indiquer à tort aux candidats évincés qu’ils peuvent contester la décision de rejet de leur candidature ou de leur offre dans un délai de deux mois. Or, rien n’est plus faux puisque dès que le contrat est signé, il n’est plus possible de contester cette décision (CAA Lyon 2 octobre 2014, Sté Voyages, req.n°13LY02077).
Il convient donc de rester très vigilant et de retenir que désormais en matière contractuelle, seul le recours en contestation de la validité du contrat est possible. Se pose néanmoins la question du délai pendant lequel un candidat évincé peut introduire son recours en l’absence de publication d’un avis d’attribution.
