Condamnation à rappel de salaires et pension de retraite.

Quel est l’impact d’une condamnation à rappel de salaires pluriannuel sur le montant de la pension de retraite ?

A priori, cette question parait superflue, dans la mesure où l’employeur concerné procédera le plus souvent au paiement des cotisations sociales correspondantes au rappel de salaire mis à sa charge.

Et généralement, l’employeur procèdera à la régularisation en émettant un seul bulletin de paie suite à la condamnation et paiera l’intégralité des charges sur ce rappel de salaire en considérant que le paiement correspond à un seul salaire sur un mois donné.

Concrètement, alors qu’il aura été condamné à un rappel de salaires portant sur une période de 3 ans, il cumulera le montant des salaires, et émettra une fiche de paie unique en déclarant un salaire unique au titre du mois d’émission du bulletin de paie.

Dès lors, le salarié, au moment de l’établissement de son relevé de carrière, aura une année au cours de laquelle son salaire sera beaucoup plus élevé qu’il ne devrait, et aura deux années où le salaire sera inférieur.

Or, un tel mode de régularisation peut avoir des conséquences négatives sur le montant futur de la pension de retraite.

Les règles relatives à la détermination du montant des pensions de base et/ou complémentaire (I) devraient inciter les salariés ou leurs représentants à ne pas négliger les demandes en vue d’obtenir autant de fiches de paie régularisées que de mois concernés pour permettre une imputation effective des cotisations par trimestre et par année civile. (II)

Cette demande devrait être accompagnée d’une demande de condamnation sous astreinte, au regard de la réticence, théorisée par certains employeurs et leurs comptables, visant à ne délivrer qu’un seul bulletin de paie rectifié.(III)

I. Sur l’importance de la délivrance d’autant de bulletins de paie rectifiés que de mois concernés par le rappel de salaire obtenu : quelques exemples concrets

Le montant de la pension de retraite du régime général des travailleurs salariés est déterminé par la formule suivante :

P = Salaire*Taux*durée d’assurance au régime général / par le nombre de trimestre requis

Le salaire de base « S » est déterminé par référence au salaire des 25 meilleures années,

Le taux « Tx » est déterminé soit en fonction de l’âge, (le taux plein serait atteint si l’assuré présente en fonction de sa date de naissance un âge entre 65 et 67 ans) soit en fonction du nombre de trimestres retenu comme équivalent ou effectivement cotisé.

La pension varie donc en fonction de nombreux critères, dont les plus importants sont :

 le salaire annuel moyen des 25 meilleures années pour les assurés nés après 1947. [1],
 le nombre de trimestres cotisés, qui a une double incidence, ainsi que cela ressort directement de la formule de calcul dont il est le dénominateur et en ce qu’il peut avoir une incidence sur le taux.

Selon les modalités concrètes de déclaration par l’employeur auprès des organismes sociaux du montant de la condamnation à un rappel de salaire, le salarié verra ou non ses droits à pension de retraite amputés.

1. Régularisation année par année et plafond de la sécurité sociale

L’on conçoit aisément que le montant futur de la retraite dépend du niveau de salaire : l’on oublie souvent que seuls sont pris en considération les revenus dans la limite du plafond de la sécurité sociale. En effet, si les revenus annuels dépassent le plafond de la sécurité sociale de l’année considérée, la fraction des revenus qui dépasse cette limite n’est pas prise en compte.

Exemple : un salarié perçoit un revenu annuel inférieur de 10% au plafond de la sécurité sociale sur les trois années visées par la demande en rappel de salaire.

Par décision définitive, le juge prud’homal lui accorde un rappel de salaire sur trois années d’un montant tel que sur chacune des années considérées, il aurait dû bénéficier d’un revenu supérieur de 10% au plafond de la sécurité sociale.

Imaginons que l’employeur procède au paiement du salaire et régularise les cotisations sociales dues sur le seul mois au cours duquel il procède au paiement effectif.

Dans cette hypothèse, le salarié ne pourra pas bénéficier du montant maximum du salaire retenu pour le calcul de sa pension de retraite.

En effet, le salarié se verra attribuer pour l’année de déclaration une somme très nettement supérieure à celle qu’il aurait dû percevoir, mais ce supplément de cotisation, dès lors qu’il est versé au titre de la seule année de versement, ne lui ouvrira des droits que dans la limite du plafond, pour l’année considérée et le privera des droits qu’il aurait dû percevoir les années antérieures dans la limite du plafond.

Au contraire, si l’employeur régularise année par année les rappels de salaires, ceux-ci seront attribués sur son compte cotisant par année, et le salarié pourra alors justifier de trois années de rémunération en ayant atteint le plafond, et donc du maximum pouvant être retenu au titre du salaire.

La régularisation par année civile des rappels de salaires pluriannuels est donc de nature dans cette hypothèse à préserver les droits du futur pensionné.

2. Régularisation année par année, statut de cadre et retraite complémentaire

Pour les cadres, la régularisation des cotisations de retraite par année civile a une incidence sur le montant de la garantie minimale de points (GMP), c’est-à-dire sur le montant de la pension de retraite complémentaire.

Pour rappel, la GMP est une cotisation AGIRC obligatoire qui s’applique uniquement aux cadres et assimilés dont le salaire brut est inférieur ou très légèrement supérieur au plafond annuel de sécurité sociale (il s’agit du salaire dit « salaire charnière »).

Elle leur assure un minimum de points de retraite complémentaire par an (120).

Dans l’hypothèse où le rappel de salaire est consécutif à la reconnaissance judiciaire de la qualité de cadre, sans pour autant que son salaire annuel soit supérieur au salaire charnière, la régularisation du salaire année par année permettra au salarié de bénéficier de la GMP pour chaque année régularisée.

A contrario, la régularisation des cotisations sur l’année d’émission du bulletin de paie rectificatif le privera pour les autres années concernées de la GMP, et donc amputera le montant de sa retraite complémentaire.

3. Régularisation année par année, salariés à temps partiel, et trimestres pris en compte pour le calcul de la durée d’assurance.

Pour pouvoir bénéficier d’une retraite à taux plein, il faut avoir validé un certain nombre de trimestres : c’est la durée d’assurance requise, qui s’élève de 160 à 172 trimestres suivant l’année de naissance.

Depuis le 1er janvier 2014, pour valider un trimestre de durée d’assurance, il faut avoir gagné au cours de l’année l’équivalent de 150 fois le Smic horaire au 1er janvier de l’année concernée, contre 200 fois précédemment. (En 2014, ce montant correspond à 1430 €)

Dans le cadre d’un rappel de salaire, un trimestre qui n’avait pas été validé peut être régularisé en trimestre cotisé, c’est-à- dire en trimestre ayant donné lieu à versement de cotisations calculées sur les revenus d’activité.

Pour les salariés à temps partiel qui obtiennent un rappel de salaire sur plusieurs années, et dont le revenu mensuel n’atteignait pas le seuil exigé pour valider un trimestre de cotisation, la régularisation par année permet l’obtention d’une pension de retraite prenant en compte des trimestres cotisés. Les trimestres sont en effet attribués sans référence à la durée effective du travail mais seulement en fonction du salaire soumis à cotisation ( dans la limite de quatre trimestre par an)

Or, le facteur « durée d’assurance », et donc le nombre de trimestres validés, a une incidence importante sur le montant de la pension, car il influe sur la date d’obtention d’une pension à taux plein, sur l’obtention d’un taux minoré ou majoré de pension, mais aussi sur le montant de la pension dont il est le dénominateur dans la formule de calcul rappelée plus haut.

4. Établissement de fiches de paie au mois le mois et preuve de l’activité au moment de la liquidation de la pension de retraite en cas de disparition de l’entreprise

L’intérêt pour le salarié d’avoir une fiche de paie est non seulement d’avoir un justificatif présent de son activité salariée, mais également pour le futur d’avoir la preuve d’un précompte de ses cotisations sociales lors de la demande en liquidation de sa pension de retraite, et ce notamment si, lors de la liquidation de sa pension de retraite, la société n’a plus d’existence légale du fait par exemple d’une liquidation amiable ou judiciaire.

Le montant de la rémunération étant alors connu, les arriérés de cotisations sont calculés pour chacune des années civiles sur laquelle porte en totalité ou en partie la ou les périodes régularisables selon la formule suivante (cf circulaire CNAV 2009/71 du 29 octobre 2009) :
Base de calcul (salaire réel)
X taux de cotisations de l’époque
X coefficient de revalorisation en vigueur
X majoration d’actualisation

Il est donc particulièrement important pour les salariés que le salaire pris en considération par la CNAV pour la détermination de leur pension de retraite soit celui sur la base duquel les cotisations sociales sont dues.

Des fiches de paie opérant une régularisation au mois le mois permettent de prouver auprès de la Cnav les sommes perçues à titre de salaire par trimestre ou par année civile.

En effet, la CNAV ne peut imputer sur le compte des salariés les précomptes de cotisations qu’au titre des périodes déclarées par l’employeur.

Ne pas régulariser les salaires au mois le mois, et ne le faire globalement après la condamnation que sur un mois donné, celui du versement du rappel de salaire, ne permet pas à la CNAV de retenir que ladite régularisation porte sur une période excédant le mois au cours duquel est opéré la régularisation.

Et si l’employeur omet de régulariser les cotisations auprès de la CNAV sur les périodes visées par la décision prud’homale, le salarié pourra obtenir sous certaines conditions la régularisation des cotisations arriérées auprès de la CNAV pour la détermination de la retraite de base en produisant des bulletins de paie conformes.

-II. Sur la possibilité pour un salarié d’obtenir qu’il soit ordonné à l’employeur d’émettre autant de fiches de paie régularisées que de mois concernés par le rappel de salaire

Les employeurs, et leurs experts comptables, sont très souvent réticents à remettre autant de bulletins de paie que de mois concernés par la régularisation. De nombreux arguments juridiques ou pratiques, sont déployés. Il sera démontré en quoi ceux-ci sont inopérants et réfutables.

1. L’article L 3243-2 du code du travail précise : « Lors du paiement du salaire, l’employeur remet …une pièce justificative dite bulletin de paie… »

Ce texte vise les obligations habituelles de l’employeur, à savoir la remise mensuelle de la rémunération accompagnée d’un bulletin de paie. Il fait écho à l’article R. 3243-1 du code du travail selon lequel les bulletins de paie doivent comporter « (….) 5 ° la période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire (…).  »

Pour autant, l’article L 3243-2 n’a pas vocation à être interprété en ce qu’il interdit à l’employeur de remettre au salarié plusieurs bulletins de paie rectifiés lorsqu’il procède à une régularisation de la fiche de paie suite à une erreur ou à une décision de justice.

L’article L. 3243-2 du Code du travail n’exclut pas qu’une juridiction puisse exiger la délivrance de plusieurs bulletins de paie lorsqu’elle condamne l’employeur à un rappel de salaire.

Cette position est conforme à l’article R. 1454-28 du Code du travail qui prévoit que le jugement qui ordonne la remise de bulletins de paie ou de toute pièce que l’employeur est tenu de délivrer est exécutoire par provision.

De sorte que le défaut de délivrance, la rédaction défectueuse ou la délivrance tardive de bulletins de salaires engagent la responsabilité de l’employeur. [2]

2. Et s’il a été admis par un arrêt de rejet isolé que « le rappel de primes dues sur plusieurs mois pouvait figurer sur un seul bulletin de paie établi lors de leur paiement » [3]

Il convient de ne pas opérer une confusion entre possibilité et obligation, en cas de régularisation de salaires ordonnée par décision de Justice, d’établir un bulletin de paie unique. La Cour de cassation a d’ailleurs refusé de censurer une Cour d’appel ayant liquidé une astreinte suite au refus de l’employeur de se conformer à l’obligation faite de délivrer à un ancien salarié « des bulletins » de paie conformes [4].

Et le droit du salarié à régularisation de l’intégralité de ses bulletins de paie peut également se déduire de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui réserve au salarié un droit d’accès et de rectification des données personnelles le concernant. Son article 40 modifié par la loi du 6 août 2004 prévoit que toute personne justifiant de son identité peut exiger du responsable du traitement que soient selon les cas rectifiées, complétées mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant qui sont inexactes, incomplètes équivoques, qu’il s’agisse de traitement automatisés ou non, de type de données contenues ou appelées à figurer dans les fichiers. L’intéressé doit en obtenir une copie rectifiée.

3. Sur l’affirmation selon laquelle éditer de nouveaux bulletins de paie constituerait des faux ou la prétendue violation de l’article 441-1 du Code Pénal

Selon l’article 441-1 du Code pénal, constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques.

Cette argumentation relève de la fiction juridique pure et simple.

Admettre un tel raisonnement reviendrait à interdire purement et simplement aux juridictions prud’homales d’ordonner la rectification de bulletins de salaires, et la régularisation de bulletins de salaire, quand bien même un employeur indélicat aurait omis d’attribuer au salarié le montant des sommes de nature salariale dues. Or, il rentre dans les attributions du Conseil de Prud’hommes d’ordonner la régularisation des fiches de paie.

Et ce serait considérer que la Cour de Cassation admette une telle violation de la loi lorsqu’elle rejette le pourvoi contre un arrêt ayant ordonné la rectification de 18 fiches de paie [5]

4. Sur l’impossibilité alléguée d’établir une pluralité de bulletins de paie liée au logiciel de paye

Les difficultés alléguées à faire établir par un professionnel du chiffre des fiches de paie ne sauraient permettre à un employeur de se dispenser de la remise desdites fiches de paie dont la délivrance avait été ordonnée par une juridiction prud’homale [6]

III. Sur les demandes à formuler par le salarié concomitamment à la demande en rappel de salaire

Il convient, au regard des incidences de la régularisation de salaire sur une période pouvant s’étendre sur trois années, de solliciter du juge prud’homal non seulement la condamnation de l’employeur à un rappel de salaire sur cette période, mais également la remise d’autant de fiches de paie que de mois considérés par le rappel sollicité.

L’attention des juges doit être attirée sur l’importance particulière de remise de plusieurs bulletins de paie conformes en insistant sur cette pluralité, pour les raisons évoquées plus haut.

Il sera prudent d’assortir cette demande d’une demande de condamnation sous astreinte par jour de retard et par document, afin d’éviter toute ambiguïté sur les demandes formulées ,et de demander à la juridiction prud’homale de se réserver la compétence de la liquidation de l’astreinte.

C’est à cette condition que la condamnation à un rappel de salaire prononcée par le juge prud’homal emportera pour le salarié toutes les conséquences qui doivent y être attachées.