La cour d’appel rejette sa demande au motif qu’elle n’établissait pas l’acte chirurgical au cours duquel la compresse avait été oubliée dans son abdomen. Elle retient l’existence d’une négligence fautive liée à l’oubli d’une compresse sur le site opératoire de l’une des interventions mais relève qu’aucune donnée ne permet de rattacher la présence de la compresse à l’un des deux interventions. En l’absence de démonstration de la faute personnelle de l’un des deux médecins ou établissements de santé, aucune responsabilité ne pouvait être engagée.
La victime forme alors un pourvoi en cassation. Elle avance qu’une fois la négligence fautive établie et en cas d’incertitude quant à l’auteur de cette faute, il revient aux professionnels de santé et aux établissements de prouver qu’ils ne sont pas à l’origine de la faute.
La Haute-Juridiction devait se prononcer sur la possibilité d’établir ou non, une présomption de causalité en matière de responsabilité médicale lorsque le dommage et la faute sont reconnus mais qu’il y a une incertitude quant à l’identité précise du responsable en raison de la succession d’actes médicaux.
La Cour de cassation répond par la négative, elle refuse de renverser la charge de la preuve en rejetant le pourvoi sur le fondement de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1er, du Code de la santé publique, au motif que les professionnels de santé ainsi que les établissements dans lesquels sont réalisés des actes de soins ne sont responsables des conséquences dommageables de ceux-ci qu’en cas de faute et qu’il incombe au demandeur d’établir l’existence de cette faute et le lien de causalité avec le dommage qu’il a subi. « S’agissant d’une responsabilité personnelle, elle implique que soit identifié le professionnel de santé ou l’établissement de santé auquel elle est imputable ou qui répond de ses conséquences à défaut d’identification », la cour d’appel n’a pu qu’en déduire que leur responsabilité ne pouvait être engagée, le moyen n’était pas fondé.
La Haute-juridiction rappelle que la responsabilité médicale est soumise à la constatation d’une faute (I) et qu’elle ne peut prospérer à défaut d’identification personnelle de son auteur (II).
I. La responsabilité médicale subordonnée à la preuve d’une faute personnelle
Si la démonstration de l’existence d’une faute peut être est facilitée (A), le fardeau de son imputation pèse lourdement sur la victime (B).
A. La constatation facilitée d’une négligence fautive des médecins
Le pourvoi est rejeté au visa de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1er, du Code de la santé publique, au motif que les professionnels de santé ainsi que les établissements dans lesquels sont réalisés des actes de soins ne sont responsables des conséquences dommageables de ceux-ci qu’en cas de faute et qu’il incombe au demandeur d’établir l’existence de cette faute et le lien de causalité avec le dommage qu’il a subi. Ainsi, aucune responsabilité ne peut être engagée en l’absence de faute [1]. En l’espèce la faute commise par le praticien est d’avoir oublié une compresse chirurgicale dans le corps du patient. L’exigence d’une faute est justifiée par la nature de l’obligation du praticien, qui est une obligation de moyen. La jurisprudence [2] rappelle, elle aussi, le principe : « la responsabilité du médecin est subordonnée à la preuve d’une faute commise dans l’accomplissement de l’acte médical », l’arrêt commenté s’inscrit dans ce giron.
Pour faciliter la tâche probatoire des victimes, la jurisprudence a admis dans certains cas que la faute puisse être déduite de l’existence du dommage. Tel est le cas en l’espèce. Le fait d’oublier une compresse dans le corps de la patiente est regardé comme une faute du praticien et la seule découverte de la compresse permet de présumer sa responsabilité. Ainsi, la victime n’a pas eu à démontrer que cette omission constitue une négligence fautive. Cela est conforme à une jurisprudence ancienne [3], fondée sur la notion de faute virtuelle. Depuis un arrêt de principe de 1984 [4], l’oubli d’une compresse dans le corps du patient constitue par définition une négligence et une faute d’inattention. L’idée est que le dommage subi ne peut résulter que d’une faute du médecin, il y a là un assouplissement de l’obligation de prouver la faute du médecin qui pèse sur le patient. La jurisprudence ultérieure a consacré la faute virtuelle et même une présomption de faute du médecin dans de tels cas. On pense à l’arrêt Civ 1ére 17 janvier 2008 qui énonce que la victime bénéficie d’une « présomption d’imputabilité d’un dommage à un manquement fautif du praticien ». L’arrêt du 3 novembre 2016 confirme que la faute virtuelle est compatible avec la loi du 4 mars 2002. Faciliter la reconnaissance de la faute n’a pas pour effet de remettre en cause l’exigence légale de son imputation.
L’oubli d’un objet dans le corps du patient permet de présumer la faute, en revanche du fait de la pluralité de chirurgiens la victime doit prouver quelle est l’opération à l’origine de cette faute, à défaut aucune responsabilité ne peut être engagée.
B. L’obstacle du caractère personnel de la faute à l’engagement de la responsabilité
Par le présent arrêt, la Cour de cassation rappelle que le seul oubli d’un corps étranger ne suffit pas à engager la responsabilité du praticien. Il faut démontrer l’existence d’une faute personnelle du praticien à l’origine du dommage.
Si la preuve de la faute est facilitée pour la victime, elle reste insuffisante pour engager la responsabilité des professionnels de santé. Il ne suffit pas que la faute existe, il faut que cette faute soit « personnelle ». En cela, il est inutile d’arguer l’existence d’une faute, sans désigner personnellement à son auteur. L’attendu de principe est sans équivoque : « S’agissant d’une responsabilité personnelle, elle implique que soit identifié le professionnel de santé ou l’établissement de santé auquel elle est imputable ou qui répond de ses conséquences à défaut d’identification ». En l’espèce, l’existence d’une faute ne fait pas de doute. Les défendeurs ne contestaient pas la qualification fautive, mais l’absence d’imputabilité de cette faute. Conformément à l’article 1315 du Code civil - devenu 1353 depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, c’est à la victime de prouver à qui cette faute est imputable (actori probatio incumbit). Si la victime ne parvient qualifier la faute de « personnelle » c’est-à-dire identifier précisément un responsable, elle ne peut prétendre à réparation. C’est précisément le cas en l’espèce. Elle ne parvient pas à désigner au cours de quelle opération la compresse a été oubliée, mécaniquement sa demande de réparation est écartée faute de démontrer le caractère personnel de la faute.
La solution est particulièrement sévère puisque la victime peut se trouver dans l’impossibilité de désigner avec certitude le responsable. Dans l’arrêt commenté, le lien de causalité est sectionné. La preuve de la première partie du lien de causalité est rapportée car il est certain que la faute découle du comportement de l’un des deux chirurgiens. La négligence résulte nécessairement de l’une des deux opérations pratiquées, il n’y aucun doute sur ce point. La difficulté apparaît lorsqu’il s’agit d’établir la deuxième partie du lien de causalité. La victime prouve avec certitude le lien de causalité entre son dommage et un groupe de responsables potentiels (les deux chirurgiens), mais elle n’arrive pas à identifier précisément lequel de ces membres est à l’origine de son dommage. Le preuve de la seconde partie du lien de causalité n’est pas rapportée, il y a une incertitude quant au responsable – on sait que c’est l’un des deux, mais on ne sait pas lequel. Comment la victime peut-elle le savoir ? Comment peut-elle le prouver ? Elle ne peut tout simplement pas. Celle-ci se trouve non dans une difficulté à prouver, mais dans une impossibilité à prouver (diabolica probatio). La victime est totalement démunie sur le plan probatoire car elle était sous anesthésie lors de l’opération et n’avait pas à suspecter cette faute qui l’aurait poussée à demander une échographie après chaque opération. La victime n’a rien à se reprocher, une faute existe et pourtant la demande en réparation ne peut pas aboutir car la causalité n’est que partiellement établie. La faute du chirurgien demeure sans sanction, ce qui n’est pas satisfaisant. Mais l’arrêt est conforme aux textes, le professionnel de santé ou l’établissement de santé auquel elle est imputable n’est pas identifié par la victime, les exigences de l’art L1142-1 du Code de santé publique ne sont pas remplies. La solution est justifiée en droit, mais en opportunité elle est très discutable.
L’arrêt commande de distinguer entre l’existence de la faute et son imputabilité. Ce n’est pas en raison de l’absence de faute que les prétentions de la victime sont rejetées mais en raison de l’absence d’imputabilité de celle-ci. Puisque la victime est dans l’impossibilité d’apporter cette preuve, elle tente de renverser la charge de la preuve, sans succès.
II. Le rejet de la présomption de causalité en cas d’incertitude quant au responsable
La Cour de cassation refuse d’utiliser une présomption de causalité pour condamner in solidum les défendeurs (A), cette solution va à l’encontre de l’évolution du droit de la responsabilité (B).
A. La responsabilité médicale pour faute subordonnée à l’identification précise du responsable
Puisque la patiente est dans l’impossibilité de prouver quel chirurgien est responsable de l’oubli de la compresse, elle avance qu’il revient à chaque professionnel d’établir l’absence de faute. Par ce raisonnement, la patiente entend faire application du mécanisme de présomption. En effet, la Cour a pu admettre un certain nombre de présomptions en faveur du patient. La pourvoi s’inspire des affaires des « Filles du DES » où la problématique de l’incertitude quant à l’identité du responsable avait donné lieu à une présomption de causalité partielle [5]. Dans l’arrêt Civ 1ére 24 septembre 2009, la molécule du DES avait été commercialisée sous deux noms différents par deux laboratoires distincts (UCB Pharma et Novartis). Puisque le dommage (cancer et infertilité) était intervenu 20 ou 30 ans après l’absorption du médicament par la mère de la victime, il était impossible de déterminer lequel des laboratoires avait causé le dommage, mais il était certain que c’était l’un ou l’autre puisqu’ils étaient les seuls sur le marché. La Cour avait admis qu’« en cas d’exposition de la victime à la molécule litigieuse, c’est à chacun des laboratoires qui a mis le produit sur le marché de prouver que celui-ci n’est pas à l’origine du dommage ». Cette présomption de causalité n’est que partielle (la victime devait prouver le lien entre le dommage et la molécule du DES, ensuite les laboratoires étaient condamnés in solidum à charge pour eux de démontrer que le dommage ne résulte pas de leur faute et d’exercer une action récursoire entre eux, au stade de la contribution à la dette). La solution a été étendue au cas des infections nosocomiales par un arrêt Civ 1ère 17 Juin 2010, puisque la causalité était alternative, la cour d’appel avait débouté la victime à défaut de prouver dans quel établissement elle avait contracté l’infection (six établissements potentiels). L’arrêt est cassé, une fois que la victime a prouvé le lien de causalité entre la faute et le préjudice, c’est au responsable de s’en défaire en apportant la preuve contraire (renversement charge preuve par la présomption).
Concernant notre arrêt, la Haute-juridiction devait décider si par analogie avec les arrêts de 2009 et de 2010 (imputabilité indéterminable de la faute), le renversement de la charge de la preuve peut être admis en responsabilité médicale. Les faits du cas d’espèce sont très proches des situations rencontrées en 2009 et 2010, puisque dans les deux cas, le préjudice résulte d’une seule personne indéterminée, parmi plusieurs déterminées. Le juge a le choix entre débouter la victime dans l’incapacité de désigner précisément celui à qui son dommage est imputable alors même qu’elle a subi un préjudice réparable, ou condamner solidairement les auteurs alternatifs en sachant pertinemment qu’il fait supporter à l’un d’eux la charge d’un préjudice dont il n’est pas responsable. Dans les deux cas, la situation est injuste [6] – c’est toute la difficulté de la causalité alternative. Par cet arrêt, la Cour de cassation opte pour la première option en matière de responsabilité médicale, si bien que la causalité alternative « reste cantonnée à des parties de chasse tragiques ou à la responsabilité du fait des produits de santé » [7]. Une partie de la doctrine [8] approuve la solution, qualifiée de retour salutaire à la raison du droit. Selon P. Sargos, « le renversement de la charge de la preuve aurait alors été un subterfuge ’’ Kafkaïen ou Orwellien ’’ pour éluder la question de l’identification de l’auteur de la faute et condamner au hasard l’innocent ou le coupable ».
Plusieurs arguments militent en sa faveur et témoignent d’une certaine cohérence. Tout d’abord, la solution est légalement justifiée par l’art L1142-1 du CSP, la responsabilité du médecin est fondée sur une obligation de moyen qui nécessite une faute. Cette faute est « personnelle » ce qui exclut d’engager la responsabilité de plusieurs défendeurs. A l’inverse, dans les arrêts relatifs au DES et aux infections nosocomiales, la responsabilité était sans faute puisque les solutions se fondent sur le régime des produits défectueux. La solution est cohérente car elle maintien la distinction des régimes (responsabilité pour faute sauf en matière d’infection nosocomiales et de produits de santé). De plus, la technique de la présomption était critiquable dans le sens où elle revenait à admettre que les médecins sont débiteurs d’une obligation de résultat atténuée ou de moyen renforcée. La faute étant présumée par la théorie de la faute virtuelle, il était sévère pour les praticiens d’engager leur responsabilité in solidum en présument également la seconde partie du lien de causalité. Le but de la Cour de cassation est d’assurer un équilibre entre les intérêts du médecin et du patient. Protéger le praticien c’est aussi éviter la multiplication des refus d’exercice. C’est aussi céder aux assureurs, qui risquent d’augmenter les coûts si la responsabilité médicale est trop facilement mise en œuvre. Enfin, il est excessif de considérer que l’intérêts de la victime est sacrifié, car elle pourra tout de même être indemnisée au titre de la solidarité nationale [9]. Si l’ONIAM prend en charge cette réparation [10], l’exclusion de la condamnation in solidum serait davantage acceptable car ce refus ne fait pas obstacle à l’indemnisation de la victime. Puisque la présomption de causalité est exclue et que la victime est dans l’impossibilité d’imputer personnellement la faute, elle se retrouve sans réparation alors que la faute de l’un des deux praticiens ne fait aucun doute. On pourra opposer que l’ONIAM prendra en compte son indemnisation, mais pour le moment il n’existe pas de précédent en cette hypothèse, comme le remarque justement L. Bloch.
Si ces arguments semblent justifier le rejet d’une présomption de causalité, la solution va à l’encontre de l’évolution de la responsabilité civile qui développe une régime très protecteur en matière de dommage corporel.
B. Une solution à rebours de l’évolution récente du droit de la responsabilité
Une partie de la doctrine considère que la solution est « un retour en arrière aux heures les plus inhumaines du droit de la responsabilité » [11].
Argument de la spécificité du dommage corporel. En l’espèce, il est question d’un dommage corporel subi par la victime. On aurait pu croire que compte tenu de la nature de ce dommage, la jurisprudence serait plus favorable aux victimes et faciliterait la mise en œuvre de la responsabilité. Il n’en est rien. Cela va à l’encontre de l’attention accordée au dommage corporel dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile du 29 avril 2016 qui propose en son article 1240 que : « lorsqu’un dommage (corporel) est causé par un membre indéterminé d’un groupe de personnes identifiées agissant de concert pour des motifs similaires, chacune en répond pour le tout, sauf à démontrer qu’elle ne peut l’avoir causé ». Cette disposition (inspirée de l’art 1348 du projet Catala) s’oppose à la solution de l’arrêt commenté. Or le dommage corporel est extrêmement fréquent en matière de responsabilité médicale, cela explique pourquoi il est souhaitable de faire rayonner la spécificité du dommage corporel au-delà du droit commun en le transposant au droit médical – la solution serait « parfaitement équitable » [12] et conforme à l’évolution de la responsabilité civile des trente dernières années. En effet, les atteintes à l’intégrité du corps humain font l’objet d’un traitement privilégié légitimé par la protection croissante des droits de la personnalité et plus spécifiquement du « respect du corps, médiateur de l’âme et truchement nécessaire de toute vie spirituelle, intellectuelle, affective, artistique, sensorielle, professionnelle ou matérielle » [13].
Argument de la causalité alternative et du droit comparé. La Cour de cassation aurait pu admettre l’assimilation de la causalité alternative à la causalité juridique, comme elle l’a fait dans les affaires du Distilbène et des infections nosocomiales. Plusieurs législations étrangères le reconnaissent. On pense aux Principes du européen de la responsabilité [14], au Draft common frame of reference [15] et au Code civil du Québec [16]. La solution de la présomption de causalité partielle n’est qu’une présomption simple, la responsabilité de chacun des praticiens n’est engagée que s’ils échouent à apporter la preuve contraire. N’est-il pas logique que la charge de cette preuve pèse sur les plus à même de la rapporter ? En effet, les établissement de santé sont évidemment les mieux placés pour diligenter des recherches afin d’établir d’où provenait la compresse tandis que la victime est complètement démunie. C’est pour cette raison que l’on peut souhaiter que « le problème posé par l’incertitude du lien causal soit résolu en faveur de la victime plutôt qu’au bénéfice de celui ou de ceux à qui le fait en question est imputable » [17].
