Pour rappel, en application de l’article 261 du Code Général des Impôts (CGI), sont imposables de plein droit à la TVA les livraisons de terrains à bâtir ainsi que les livraisons d’immeubles bâtis dans les cinq ans qui suivent leur achèvement.
Concernant l’assiette de cette TVA, la documentation fiscale (BOI-TVA-IMM-10-10-20 n° 20) précise que la TVA ne s’applique sur la marge que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
1) le bien doit avoir été acquis sans ouvrir droit à déduction de la TVA ;
2) le bien revendu doit être identique au bien acquis quant à sa qualification juridique. Le régime de la TVA sur marge ne s’applique donc pas aux cessions de terrains à bâtir qui, lors de leur acquisition, avaient le caractère de terrain bâti.
Dans l’arrêt de la CJUE du 30/09/2021 aff. C-229/20, la société Icade promotion a acquis des terrains nus auprès de personnes non assujettis à la TVA, ces acquisitions n’ont pas été soumises à la TVA, puis a divisé ces terrains en lots et a procédé à des travaux d’installation de réseaux desservant ces lots tels que la voirie, les réseaux d’eau potable, d’électricité, de gaz, d’assainissement ou de télécommunication et a cédé ces terrains dans les années 2007 et 2008.
Cette société a considéré qu’aucune TVA ne devait être acquittée au titre de ces cessions dans la mesure où elles consistaient en la cession de terrains à bâtir à des particuliers en vue de la construction d’immeubles à usage d’habitation (régime applicable jusqu’en 2010) et qu’elles ne relevaient pas non plus du régime de taxation sur la marge dans la mesure où l’acquisition initiale n’avait pas été soumise à TVA.
L’administration fiscale a considéré quant à elle que ces cessions devaient être soumises au régime de la TVA sur marge.
Dans cette décision du 30/09/2021, la CJUE a considéré, pour l’application du régime de TVA sur marge, que doit être considérée comme n’ayant pas ouvert à déduction, l’acquisition d’un bien :
soumise à TVA mais n’ayant pas ouvert droit à déduction par l’assujetti-revendeur ;
non soumise à TVA mais uniquement lorsque le prix auquel l’assujetti-revendeur a acquis ces biens incorpore un montant de TVA qui a été acquitté en amont par le vendeur initial.
En dehors de cette hypothèse, le régime de la TVA sur la marge ne s’applique pas.
Cette décision diffère de l’interprétation retenue par l’administration fiscale française qui considère que n’a pas ouvert droit à déduction l’acquisition d’un bien :
qui n’était pas soumise à TVA et qui n’a pas donné lieu à un transfert de droit à déduction ;
pour laquelle le coefficient d’assujettissement était nul lors de l’affectation initiale du bien ;
ou lorsqu’aucune taxe déductible ne figurait dans l’acte d’acquisition ou tout autre document valant facture.
L’interprétation de la CJUE de la notion d’opération n’ayant pas ouvert à déduction s’avère en conséquence plus stricte que celle retenue par la France à ce jour.
Cette décision n’est pas à ce jour reprise par la législation française mais l’interprétation de la Cour s’imposant à tous les Etats membres, la France devra prendre en compte cette position. Avant la transposition de cette décision, les contribuables conservent le choix d’opter pour l’une ou l’autre de ces interprétations.
Sur ce point précis de l’application de la future mise à jour, une réponse ministérielle est venue préciser que ce choix resterait possible pour tous les biens acquis avant la mise à jour ainsi que tous les biens faisant l’objet d’une promesse de vente avant la mise à jour [1].
