Le Code du travail dans ses articles L 8221-1 et suivants pose le principe de l’interdiction du travail clandestin appelé travail dissimulé depuis la loi du 11 mars 1997.
Au delà du simple changement de terminologie il y a un réel changement de philosophie. La loi met désormais l’accent sur la responsabilité de l’employeur, rappelle que le travailleur dissimulé ne commet pas nécessairement d’infractions et veut éviter toute confusion avec l’immigré clandestin .
Peut être rapproché du délit de travail dissimulé l’atteinte à la dignité des salariés visée aux articles 225-13 et 225-14 du Code pénal qui répriment le travail forcé ou l’exploitation des personnes vulnérables.
Le principe de l’interdiction du travail dissimulé est connu mais comment éviter de recourir parfois en toute bonne foi à des travailleurs « clandestins ».
Est interdit :
l’exécution d’un travail totalement ou partiellement dissimulé (il peut s’agir d’une dissimulation d’activité ou d’une dissimulation d’emploi salarié) ;
la publicité par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser en toute connaissance de cause le travail dissimulé ;
le fait d’avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.
1° Définition
Il existe deux formes de travail dissimulé :
exercer une activité lucrative et professionnelle sans immatriculation au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés ou avoir poursuivi une activité après radiation ;
avoir omis de procéder aux déclarations obligatoires des salariés auprès des organismes de protection sociale ou fiscaux.
En pratique s’il n’y a pas d’inscription au RCS ou au répertoire des métiers il ne peut y avoir de déclarations sociales ou fiscales puisque l’entreprise non immatriculée ne peut faute de n° SIREN effectuer postérieurement les formalités obligatoires.
L’absence d’immatriculation ne pose pas de difficultés, tout contractant connaît peu ou prou cette règle.
Par contre il est fréquent de se trouver en présence d’entreprises qui régulièrement inscrites ont l’apparence de la régularité mais dont le personnel en totalité ou en partie est clandestin.
Le co-contractant doit donc procéder à certaines vérifications sous peine de lourdes sanctions.
2°Les formalités liées à l’embauche de personnel salarié.
La déclaration « unique » d’embauche :
Déclaration préalable à l’embauche effectuée auprès de l’URSSAF qui doit dans les quinze jours délivrer un récépissé et répercuter sur la plupart des organismes sociaux.
Sont concernés tous les « salariés » c’est à dire ceux qui se trouvent par rapport à l’employeur dans un lien de subordination donc attention aux faux indépendants, faux stagiaires.
L’employeur doit établir des bulletins de paie conformément aux règles posées par les articles L.311-11 et suivants du Code du Travail mentionnant l’horaire réellement effectué. Les heures supplémentaires ne peuvent pas être rémunérées par le versement d’une prime exceptionnelle. [1]
Les Tribunaux font parfois preuve en la matière d’une grande rigueur ou d’un curieux laxisme comme le démontre deux arrêts.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 octobre 2002, déclare coupable de travail dissimulé un restaurateur qui emploie son épouse de façon durable et permanente comme cuisinière dans un rapport de subordination sans lui avoir remis de bulletins de paie.
Dans une autre espèce la Cour d’appel de Paris [2] estimera que l’article L 140-1 (actuel article L 3211-11) ne s’applique pas aux établissements publics industriels et commerciaux comme EDF GDF qui ne peuvent donc se voir reprocher un travail dissimulé pour fourniture de bulletins de paie non conformes à l’article L 143-3 [3] du Code du travail.
Il faut donc faire preuve de prudence en cette matière.
L’employeur doit être à jour de ses obligations fiscales et sociales :
Le principe est simple mais comment le cocontractant peut le vérifier
3° Les sanctions
Sont passibles de poursuites :
l’auteur du travail clandestin ;
son complice ;
son client professionnel ou particulier.
A/ les sanctions pénales
défaut de déclaration unique d’embauche : contravention de 5ème classe soit une amende maximum de 1500 € ;
non remise au salarié du récépissé adressé à l’employeur par l’URSSAF : contravention de 4ème classe soit amende maximum de 750 € ;
exercice d’un travail clandestin, emploi d’un travailleur clandestin : délit donc amende maximum de 45.000 € ( 225.000 € pour les personnes morales) plus 3 ans maximum de prison (L 8824-1 du code du travail ).
B/ les sanctions civiles
le particulier victime (ex. le salarié) peut demander des dommages intérêts [4]
l’employeur qui ignorait l’activité clandestine exercée par l’un de ses salariés pour son propre compte peut demander des dommages intérêts [5]
le salarié employé de façon illégale a droit à une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire par application de l’article L 324-11-1 du Code du travail sauf règle plus favorable, il peut s’agir tout simplement du salarié qui obtient gain de cause sur un rappel d’heures supplémentaires puisque l’article L 3211-11 prévoit qu’en cas d’indication d’un nombre d’heures erroné il y a travail dissimulé.
Cette indemnité doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires effectuées durant les six derniers mois mais ne se cumule pas avec les autres indemnités et notamment celle pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui peut être calculée en fonction du préjudice subi L 1235-5 et désormais plafonnée en application de la loi Macron.
La plus élevée doit être seule retenue [6].
C/ les sanctions spécifiques
L’article L.8222-2 du Code du travail prévoit qu’en cas de condamnation pour recours à un travailleur dissimulé il y a solidarité des dettes fiscales, sociales ainsi que des rémunérations.
L’article L.8222-1 prévoit également cette solidarité pour le co-contractant en cas de contrat supérieur à 3000 € il doit s’assurer du respect de l’ensemble des obligations prévues à l’article L 8221-3 (immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers, déclarations fiscales et sociales à jour) s’il s’agit d’un professionnel et d’une seule d’entre elles s’il s’agit d’un particulier pour son usage personnel.
La Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 janvier 2003, assimile le travailleur libéral à un professionnel en l’espèce il s’agissait d’un vétérinaire qui avait fait exécuté des travaux de peinture dans sa clinique par un artisan dont deux ouvriers n’étaient pas déclarés auprès des organismes sociaux.
Pour le particulier il peut donc se contenter de l’immatriculation au RCS mais à condition de vérifier la réalité (le n° indiqué sur les documents commerciaux peut être faux) en levant un extrait K bis auprès du greffe de commerce ou tout au moins en consultant l’un des sites internet spécialisés. La vérification est encore moins aisée en matière de répertoire des Métiers.
Autres sanctions L 8224-3 :
Refus d’octroi des aides publiques à l’emploi pendant 5 ans ( ex. contrat d’apprentissage, CIE etc. ) ;
Affichage du jugement et publication ;
Confiscation des articles, des biens produits ;
Interdiction d’exercer la profession au cours de laquelle l’infraction a été commise ;
Exclusion des marchés publics pour 5 ans ;
Interdiction des droits civiques ;
Interdiction du territoire pour les étrangers pour une durée de cinq années
Conclusion :
La prudence est donc de rigueur, notamment pour le professionnel qui ne peut se contenter lorsqu’il contracte avec une entreprise de lever un simple extrait de RCS mais doit demander la justification du respect des obligations sociales et fiscales ( attestation urssaf , avis de cotisation foncière des entreprises etc. )
Le faites-vous ?
Le faisons-nous ?
Discussions en cours :
Il me semble qu’aujourd’hui la jurisprudence a au contraire opéré un revirement concernant le cumul indemnité pour travail dissimulé et autres indemnités :
Voir ainsi cass. soc., 6 février 2013 N° de pourvoi : 11-23738, publié, et
Cass. soc., 18 février 2015, n° 11-10892, inédit
"Attendu, cependant, qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 du code du travail ou en commettant les faits prévus par l’article L. 8221-5 du même code, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu’il en résulte au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, que ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l’indemnité forfaitaire qu’elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail ;"
Il est exact que la cour de cassation a rendu deux arrêts en faveur du cumul des indemnités . Sur le terrain l’on constate une certaine résistance des juges du fond. Les conseils de prud’hommes de façon générale sont d’ailleurs assez réticents quant à l’application de la sanction de 6 mois pour travail dissimulé notamment pour les dépassements d’heures au motif qu’elle leur apparait disproportionnée .
Il est exact que la Cour de cassation depuis 2013 a rendu deux arrêts admettant le cumul de l’indemnité spécifique de travail dissimulé de 6 mois avec d’autres indemnités liés à la rupture du contrat de travail. En pratique l’on constate pour le moins une certaine réticence des juges du fond sur cette question du cumul des indemnités étant précisé d’ailleurs que souvent les conseils de prud’hommes écartent l’application de ce texte notamment pour les dépassements d’heures car ils trouvent la sanction disproportionnée.
Vous avez raison 5000 € HT depuis le 1er avril au lieu de 3000 € TTC antérieurement
Le seuil n’est-il pas passé à 5 000€ HT en ce qui concerne l’obligation de vigilance d’un donneur d’ordre sur ses cocontractants ?