[Algérie] Nature et traitement de la filiale dans le cadre d’un groupe de sociétés.

En principe, cette notion a pour conséquence l’effacement artificiel de la personnalité juridique des membres du groupe et la consolidation des résultats comptables de différentes écritures financières dans un seul bilan.

Toutefois, l’autonomie de chacun de ces domaines de droit nécessite que chaque branche adopte ses propres critères pour identifier cette notion qui s’intégrera le mieux dans son environnement réglementaire.

1. Définition et nature juridique de la filiale et/ou du groupe de sociétés :

Dans une telle situation de pluralité des critères déterminant l’existence du groupe des sociétés, trouvés ici et ailleurs dans le droit algérien, nous conduit à poser sérieusement une interrogation sur la nature juridique de la filiale et/ou du groupe de sociétés. Est-ce que nous sommes vraiment devant un concept juridique pur ?

A titre liminaire, il convient de noter que le Code civil algérien a vocation à s’appliquer eu égard à la nature contractuelle de la société. Ainsi, ce dernier consacre un volet non négligeable de dispositions pour régler quelques questions relatives à la constitution des sociétés dans son aspect contractuel (offre et acceptation, objet, cause), la gestion de la société, la relation entre associés ainsi que la liquidation.

Donc, la notion du groupe de sociétés renvoie naturellement le juriste et, plus largement, la communauté des hommes d’affaires à celle de l’existence au moins de deux sociétés ayant chacune une personnalité juridique distincte de l’autre.

Cependant, l’énoncé timide et réservé de notions, telles que filiale, groupe de sociétés et même parfois la société holding se singularise dans les dispositions du Code de commerce. En effet, dans ce sens que le législateur algérien a entamé le traitement de la filiale à travers les dispositions de l’article 729 et suivant du Code de commerce.  

1.1 Une notion mal définie en droit algérien :

Il est important de souligner que malgré la relégation de ce thème au Code de commerce, il demeure difficile de trouver une définition précise de la filiale et/ou du groupe de sociétés. Par ailleurs, nous constatons que le législateur algérienne ne fait guère de distinction entre groupe de sociétés et société de holding parmi le peu de dispositions dédiées à ce sujet. 

Dès lors, un groupe de sociétés ou la société de holding présuppose l’existence d’une société qui est placée au sommet de la pyramide, détient des participations (dont le taux correspond suivant un seuil fixé par la loi) dans une ou plusieurs sociétés en vue de les contrôler. C’est aussi par rapport à l’élément du taux de détention et l’entretien des relations capitalistiques entre les sociétés qui a suscité l’intérêt de l’étude de ce thème sur le plan juridique et fiscal(voir infra). 

A cet égard, l’article 729 du Code de commerce stipule que :

« Lorsqu’une société possède plus de 50% du capital d’une société, la seconde est considérée comme filiale de la première. Une société est considérée comme ayant une participation dans une autre société, si la fraction du capital qu’elle détient dans cette dernière est inférieure ou égale à 50% ».

Ainsi qu’on peut le constater de l’article précité, il existe deux types de participations :
(i) l’une peut aboutir à la naissance d’un régime de filialisation entre les sociétés, si le taux de participation dans la seconde société est supérieur à 50%, et l’autre ;
(ii) se limite à la création d’une participation dans une société sans générer de lien de filialisation entre les sociétés en cause, si le taux est inférieur ou égale à 50%.

Donc au stade de la constitution des structures du groupe à travers la détermination des taux de participations se révèleraient les objectifs poursuivis des souscripteurs et/ou d’acquéreurs derrière chaque opération de souscription (s’il s’agit d’une nouvelle entité) ou d’acquisition (s’il s’agit d’achat de parts sociales ou d’actions d’une entité existante). Ainsi, les objectifs des protagonistes divergent et les avantages que ces derniers peuvent tirer sur le cours, moyen ou long terme diffèrent également, selon qu’on est devant un simple placement de capitaux ou une prise de participation minoritaire ou majoritaire. 

De plus, la deuxième exigence requit pour la création d’une relation filialisée entre les sociétés est tirée de l’article 730 du Code de commerce, qui prévoit que :

« Une société par actions ne peut posséder d’actions d’une autre société, si celle-ci détient directement une fraction de son capital supérieure à 10% ».

Il ressort dès lors que les participations « croisées » ou « réciproques » à la hauteur de 10% sont interdites.

1.2 Nature juridique de la filiale et le groupe de sociétés :

De surcroît, la filiale à proprement parler ne correspond pas à une forme spécifique, mais plutôt à une attribution de qualité ou un rôle commandé par l’environnement économique dans lequel elle évolue. Aussi, si elle est déjà sous forme sociétale, cela ne veut pas dire qu’elle devra surmonter ou faire preuve d’existence juridique extraordinaire en plus de la personnalité juridique dont elle jouit, au jour de son immatriculation au registre de commerce. En conséquence, nous pouvons soutenir que c’est uniquement lorsqu’une société possède plus de 50% du capital d’une autre société, ayant une existence juridique indépendante, que la seconde est réputée comme filiale de la première.

De la même manière, nous devons appréhender le traitement juridique du groupe qui, ici encore, n’a pas une existence juridique distincte de celle de ses membres, qu’ils soient société « mère » ou « filiales », quand bien même l’article 732 bis 4 du Code du commerce semble prévoir le contraire.

A ce titre, l’article 732 bis 4 prévoit que :

« Par comptes consolidés, on entend la présentation de la situation financière et des résultats d’un groupe de sociétés, comme si celles-ci ne formaient qu’une seule entité ».

Il est utile de souligner que la nature de l’article 732 bis 4 n’est pas d ’ordre juridique même si on le retrouve dans les dispositions du Code du commerce. Par conséquent, son insertion dans le Code s’inscrit dans un but précis, à l’effet de donner un sens comptable au groupe de sociétés.

Ainsi, l’article précité ne pose qu’une présomption d’unité entre les membres du groupe pour réaliser un but comptable.

Tel que analysé ci-avant, il est possible de soutenir que la notion de la filiale ou du groupe de sociétés relève des « faits » et, par opposition, ne faisait pas partie du « droit ». L’Argument au terme duquel nous pouvons justifier la rareté et/ou le manque d’y prendre en charge par le législateur et le dédié un traitement juridique spécial que ce soit dans le Code de commerce (dont maintenant on observe clairement pourquoi la plupart de ses dispositions évoquées ci-dessus sont orientés vers l’organisation des aspects comptables du groupe) ou dans un autre texte pour gérer la relation au sein du groupe de sociétés en tant concept juridique loin de sa connotation fiscale.

Ceci dit, l’intérêt de ce procédé réside généralement dans l’utilisation du bilan consolidé par le groupe, conformément à l’article 138 bis du Code des impôts directs (voir infra). Au titre de cette logique fiscale, un Arrêté du ministère des finances [1] a été promulgué pour définir les modalités d’établissement et de consolidation des comptes du groupe et des sociétés concernées. Tandis que l’aspect comptable est régi par un autre Arrêté [2] du ministère des finances.

1.3 … Avec, néanmoins quelques dispositions spécifiques atténuées de tout effet juridique sur la notion :

En appui à la position développée ci-dessus, je prends pour témoignage de la légèreté de cette notion sur le plan juridique par l’énumération ci-dessous, à titre d’exemple, de deux lois régissant des matières différentes.

1.3.1 En matière de droit de la concurrence : 

L’ordonnance n°03-03 relative à la concurrence du 19 juillet 2003 modifiée et complétée, chapitre 3 intitulé « des concentrations économiques » [3], prévoit dans l’article 15.2 une référence à la notion de prise de participation dans le capital d’une autre société.

A cet égard, l’article 15 stipule que :

« Aux termes de la présente ordonnance, une concentration est réalisée lorsque :
deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent,
une ou plusieurs personnes physiques détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins, ou bien, une ou plusieurs entreprises, acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrats ou par tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises,
la création d’une entreprise commune accomplissant, d’une manière durable, toutes les fonctions d’une entité économique autonome ».

Le contrôle visé à l’article 15.2 est défini par l’article 16 de l’ordonnance n°03-03 : Ce contrôle découle du droit des contrats ou autres moyens qui confèrent seuls ou conjointement, et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante et durable sur l’activité d’une entreprise.

Ainsi, les concentrations par lesquelles les acteurs économiques souhaitent réaliser un seuil de plus de 40% des ventes ou achats sur le marché, doivent être soumises par ses derniers au Conseil de la concurrence. Le Conseil prend une décision dans un délai de 3 mois (article 17 de l’ordonnance n°03-03).

De plus, l’ordonnance précitée est silencieuse s’agissant la question relative au taux de participation par lequel la société exerçant le contrôle dans le capital d’une autre société (comme nous pouvons le déduire suivant la lecture de l’article 16 précité). Ce qui est certain, cependant, la réalisation d’un seuil de plus de 40% des ventes ou d’achats effectués sur le marché, provoquera la procédure d’obtention d’une autorisation. Or, il apparaît pouvoir être valablement soutenu que ce n’est lorsque la création d’un groupe des sociétés d’après les critères du Code de commerce (c’est-à-dire détention de plus de 50% de capital d’une autre société) ayant pour effet de franchir le taux de 40% ou plus des ventes ou d’achats que les règles anti-concentration ou d’entente trouvent à s’appliquer.

Cela démontre encore une fois la nature factuelle des taux de détention prévus par le Code de commerce.

1.3.2 En matière de capital-ventures :

La loi n°06-11 relative à la société d’investissement du 24 juin 2006 [4], établit les règles générales de fonctionnement de ces sociétés.

S’agissant les rations de détention que ces dernières peuvent avoir dans le capital social d’autres sociétés émergentes, elle fixe des seuils de façon différente par rapport à ceux consacrés par le Code de commerce.

A titre d’illustration, l’article 18 prévoit que :

« La société de capital investissement ne peut détenir d’actions représentant plus de 49% du capital d’une même entreprise ».

Par ailleurs, dans un domaine proche de celui traité par la loi précitée, il y a la loi n°17-02 portant la loi d’orientation sur le développement des PME du 10 janvier 2017 [5]. Dans son chapitre 2 consacré à la définition de la PME, il est précisé qu’afin de bénéficier d’un statut privilégié, quand il s’agit à la satisfaction du critère d’indépendance, l’entreprise dont le capital n’est pas détenu à 25% et plus par une ou plusieurs autre entreprises ne correspond pas avec la définition de la PME, selon l’article 5(2) §3.

Dans la mesure où il pourrait être soutenu, que la filiale et le groupe de sociétés ne faisant pas partie du droit, au titre des dispositions légales d’autres lois (comme sont nombreuses), on peut admettre que les taux de détention du capital social de sociétés fournit par le Code de commerce ont une nature supplétive. Et quant à l’interrogation à propos de laquelle nous avons posé supra, ces illustrations confirment aussi qu’il n’existe pas un statut juridique spécifique pour la filiale et le groupe de sociétés.

Cependant, il est désormais clair que ceux-ci sont largement reconnus et jouissent d’un traitement spécial en matière fiscale.

2. Traitement fiscal de la filiale et le groupe de sociétés :

2.1 Définition : 

Plus spécifiquement, l’article 138 bis § 3 du Code des impôts directs fixe le sens fiscal du groupe de sociétés :

« S’entend de toute entité économique de deux ou plusieurs sociétés par actions juridiquement indépendantes dont l’une appelée « société mère », tient les autres appelées « membres », sous sa dépendance par la détention directe de 90% ou plus du capital social et dont le capital ne peut pas être détenu en totalité ou en partie par ces sociétés ou à raison de 90% ou plus par une tierce éligible en tant que société mère ».

2.2 Conditions d’éligibilité au régime du groupe des sociétés : 

Seules les sociétés par actions (Spa) sont éligibles au régime du bilan consolidé du groupe de sociétés, ce qui exclut toutes autres formes de sociétés commerciales. 

Le capital social de la société membre doit être détenu de manière directe et non pas par l’intermédiaire d’autres sociétés à raison de 90% au moins par la société mère. 

Le capital social de la société mère ne doit pas être détenu de manière directe à raison de 90% ou plus par une société tierce éligible en tant que société mère. 

Le capital social de la société mère ne doit pas être détenu de manière directe ou indirecte en totalité ou en partie par les sociétés membres.

L’objet principal de la société ne doit pas être lié au domaine d’exploitation de transport, de transformation ou de commercialisation des hydrocarbures et produits dérivés.

Les relations des sociétés membres du groupe doivent être régies exclusivement parle Code du commerce. 

Seules les sociétés justifiant des résultats positifs pendant les 2 derniers exercices peuvent intégrer le groupe. Cependant, cette condition a été supprimée de l’article 138 bis du Code des impôts directs par l’article 7 de la loi n°07-12 portant la loi des finances pour 2008 du 30 décembre 2007.

La consolidation s’entend de celle de l’ensemble des comptes du bilan. L’option est faite par la société mère et acceptée par l’ensemble des sociétés membres. Elle est irrévocable pour une durée de 4 ans.

Cependant, la consolidation impose de préciser d’une manière formelle quelles sont les sociétés du groupe consolidables et les sociétés non consolidables. Dès lors, la consolidation des comptes devient obligatoire lorsque la société mère contrôle de façon exclusive ou conjointe une ou plusieurs sociétés ou qu’elle exerce une influence notable sur elles.

Dans ce contexte, le Code de commerce nous fournit les critères par lesquels nous pouvons mesurer le degré du contrôle pratiqué sur les autres sociétés qui confère à l’investisseur l’option d’opter pour le régime de la consolidation fiscale.

En effet, l’article 731§1 prévoit que :

« Une société est considérée, pour l’application de la présente section, comme contrôlant une autre : 
Lorsqu’elle détient directement ou indirectement, une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société,
Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société,
Lorsqu’elle détient en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. 
Lorsqu’elle dispose directement ou indirectement d’une infraction des droits de vote supérieur à 40% et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ».

Faut-il rappeler aussi que d’après le même article que l’exercice du contrôle pratiqué par la société mère sur ses filiales est quelques fois présumé.

Enfin, il ne faut pas se contenter à ce stade de l’évaluation du contrôle uniquement sur les dispositions précitées, car la notion du contrôle eu égard à sa valeur comptable doit être apprécié également par d’autres instruments, tels que le Système Comptable Financier (SCF) et par International Financial Reporting Standards (IFRS). 

2.3 Modalités d’établissement et de consolidation des comptes du groupe des sociétés :

Il apparaît que l’intérêt de la consolidation peut bénéficier non seulement le propriétaire de l’investissement, car les comptes consolidés mettent en évidence tout le patrimoine dont le groupe a la gestion et donne par conséquent une image réelle et concrète de la situation du groupe aux actionnaires et à d’autres intervenants extérieurs du groupe (banques, administration fiscale, comité de participations des employés, autres investisseurs désireux d’acquérir).

En effet, la non consolidation peut dissimuler la réalité des affaires de la société détentrice de participations (en principe mère en cas de consolidation) dont le compte et le bilan d’une année d’exercice concernant uniquement cette société seront, du point de vue économique, moins révélateur d’informations comptables et financières, puisque dans ce cas de figure seulement la valeur des titres de participation sera mentionnée à l’actif immobilisé de la société. 

La consolidation des comptes du groupe s’effectue, selon le niveau de contrôle et de la dépendance de la société filiale vers la société mère, soit par intégration globale, proportionnelle ou par mise en équivalence, conformément à l’article 2 de l‘Arrêté du 9 octobre 1999 mentionné supra.

(a) L’intégration globale : 

Elle consiste à substituer intégralement au compte titres de participation de la société holding, les comptes de bilan et de résultats des sociétés consolidées concernées pour établir le bilan et le tableau des comptes de résultats consolidés uniques du groupe. Les créances et dettes, les charges et produits ainsi que les profits sur stock intra-groupe et les dividendes reçus des filiales par la société holding concernée sont, sauf si leurs montants sont insignifiants, éliminés des comptes consolidés du groupe.

(b) L’intégration proportionnelle : 

Elle consiste à substituer, à concurrence du pourcentage de participation détenu, au compte titre de participation de la société holding, les comptes de bilan et des résultats des sociétés consolidés, pour établir le bilan et le tableau des comptes de résultats uniques du groupe.

(c) La mise en équivalence : 

Elle consiste à substituer à la valeur comptable des titres de participation de la société holding sa quote-part dans les fonds propres, y compris le résultat de l’exercice des sociétés mises en équivalence.

Il s’ensuit que le taux de participation supérieur à 50% correspond à l’intégration globale. Le taux de participation inférieur à 50% mais supérieur à 10%correspond à l’intégration proportionnelle, enfin le taux de participation inférieur à 10% correspond à la mise en équivalence. 

Conclusion :

Même nous avons retenus que le domaine de la concurrence, capital-ventures et PME à titre d’exemple pour cette étude, il convient de souligner que les dispositions juridiques de différentes branches de droit intégrant la notion de la filiale et participation tendent à se multiplier, mais en retenant des critères variables pour identifier cette réalité.

En conséquence, l’hétérogénéité de ces textes de lois ne doit pas entraîner le renoncement des opérateurs économiques à utiliser cette technique car le cadre fiscal de la relation entre le groupe et ses filiales est bien défini, ainsi tenant compte des avantages fiscaux offerts par ce cadre.