Afin de mieux comprendre les enjeux posés par la règlementation applicable, cet article propose un tour d’horizon des actualités des six derniers mois en matière de publicité.
1. Interdiction de la publicité pour le tabac : qu’en est-il des produits du vapotage ?
(TJ Paris, service des réf., 15 janv. 2024, n° 23/56805).
Pour rappel, la loi dite « Evin » du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme pose une interdiction générale de la publicité en faveur du tabac, laquelle est codifiée à l’article L3512-4 du Code de la santé publique :
« La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac, des ingrédients définis à l’article L3512-2, ainsi que toute distribution gratuite ou vente d’un produit du tabac à un prix inférieur à celui qui a été homologué conformément à l’article 572 du Code général des impôts sont interdites ».
S’agissant de la cigarette électronique, la loi « Santé » de 2016 venant transposer la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014, a étendu l’interdiction aux produits du vapotage [1], avec toutefois une légère inflexion : cette interdiction ne vaut pas pour les affichettes disposées à l’intérieur des établissements les commercialisant qui ne sont pas visibles de l’extérieur [2].
Cette interdiction de la publicité en faveur des produits du vapotage a donné lieu en ce début d’année à l’ordonnance de référé du 15 janvier 2024 [3] : dans cette affaire, le Comité National contre le Tabagisme (CNCT) a assigné une société commercialisant des produits du vapotage devant le Tribunal judiciaire de Paris pour violation du Code de la santé publique. Le CNCT estimait que la société défenderesse, en procédant à une promotion d’un dispositif de vapotage sur son site internet, sa page Instagram, son compte TikTok et sa page Facebook, afin de susciter notamment l’attrait du public jeune, portait manifestement atteinte à l’interdiction instaurée par l’article L3513-3 précité.
Dans sa décision, le juge des référés pose tout d’abord le principe selon lequel
« toutes formes de communication commerciale incitative, quel qu’en soit le support, ayant pour but ou pour effet de promouvoir, directement ou indirectement, le produit à travers la diffusion d’informations qui iraient au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour en présenter de manière objective, dans le cadre de sa commercialisation, ses caractéristiques essentielles au sens du Code de la consommation, sont interdites ».
La règle est donc claire : diffusion d’informations strictement nécessaires à une présentation objective, oui, mais présentation incitative des produits, non.
Or, le juge des référés souligne que les différents contenus publiés en l’espèce par la société défenderesse, et notamment ceux promouvant les effets bénéfiques de la cigarette électronique dans l’arrêt du tabac, ou encore les bienfaits des produits du vapotage pour l’environnement, ne se limitent pas à renseigner le consommateur sur les caractéristiques objectives et essentielles des produits de vapotage mais sont manifestement incitatifs. Ces publications constituent par conséquent des messages publicitaires promotionnels prohibés.
Au regard de ce qui précède, le juge des référés accorde une provision de 10 000 euros au CNCT, considérant que la violation de l’interdiction de publicité était manifeste et causait un préjudice moral à l’association.
2. Règlementation de la publicité pour l’alcool : une bouteille d’alcool à taille humaine en 3D ne saurait être assimilée à une « affiche ».
(Cass. crim., 6 mai 2024, n° 23-84.905).
Contrairement à la publicité pour les produits du tabac, la publicité en faveur de l’alcool n’est pas frappée d’une interdiction générale, mais est en revanche strictement réglementée. Issues là encore de la loi « Evin » de 1991, les dispositions relatives à la publicité en faveur de l’alcool sont codifiées aux articles L3323-2 à L3323-6 du Code de la santé publique.
La publicité en faveur des boissons alcoolisées est encadrée à deux titres : d’une part, s’agissant du contenu de la publicité et, d’autre part, s’agissant de son support.
S’agissant du contenu, les mentions doivent se limiter à des mentions objectives, strictement descriptives, visées à l’article L3323-4 du code précité (degré d’alcool, origine, composition du produit, etc.). La publicité ne doit en aucun cas être incitative et doit en outre être accompagnée d’un message à caractère sanitaire.
S’agissant des supports ensuite, la publicité en faveur des boissons alcoolisées n’est autorisée que sur les supports listés à l’article L3323-2 du code précité, à savoir :
- la presse écrite (sauf la presse destinée à la jeunesse) ;
- la radio (sur certaines tranches horaires : toute la semaine entre minuit et 17h et le mercredi entre minuit et 7h) ;
- les affiches et les enseignes (sous réserve de certains lieux) ;
- les affichettes et objets publicitaires dans les lieux de ventes spécialisés (sous réserve de respecter certaines conditions précisées par décret) ;
- les catalogues et brochures faits par les producteurs, fabricants et négociants ;
- les véhicules utilisés pour les livraisons de boissons alcoolisées ;
- les fêtes et foires traditionnelles consacrées à des boissons alcoolisées locales ;
- les musées, universités, confréries ou stages d’initiation œnologique à caractère traditionnel ;
- sous forme d’offre, à titre gratuit ou onéreux, d’objets strictement réservés à la consommation de boissons contenant de l’alcool ;
- depuis 2009, la publicité est autorisée sur Internet à l’exception des sites principalement destinés à la jeunesse, ou dédiés au sport et/ou à l’activité physique.
Comme a encore eu l’occasion de le rappeler la Cour de cassation dans sa décision récente du 6 mai 2024 [4], cette liste est aussi limitative qu’exhaustive. En effet, cette affaire portait sur une publicité prenant la forme d’une représentation en trois dimensions d’une bouteille en résine, à taille humaine, sur laquelle figurait la mention, « rhum arrangé saveur banane flambée ».
Au soutien de son pourvoi, la partie civile reprochait à la Cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion d’avoir admis qu’à défaut d’une définition claire de la notion « d’affiche », la publicité litigieuse pouvait être assimilée à un tel support, listé parmi les supports autorisés.
La solution de la Cour de cassation est néanmoins bien plus inflexible : le support publicitaire susmentionné, à savoir une bouteille d’alcool à taille humaine en trois dimensions, n’est aucunement assimilable à une « affiche ». Dans ces conditions, ce support ne faisant pas partie des supports autorisés, une telle publicité est prohibée.
3. Réglementation de la publicité pour les jeux d’argent et de hasard : l’extension d’une partie de la réglementation aux nouveaux « jeux à objets numériques monétisables » (« JONUM »).
(Loi n° 2024-449 du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique).
Pour rappel, et en raison notamment de leur risque d’addiction, la publicité pour les jeux d’argent et de hasard fait l’objet d’un encadrement strict. Conformément à l’article L320-12 du Code de la sécurité intérieure :
« Toute communication commerciale en faveur d’un opérateur de jeux d’argent et de hasard autorisé est :
1° Assortie d’un message de mise en garde contre le jeu excessif ou pathologique ainsi que d’un message faisant référence au système d’information et d’assistance prévu à l’article 29 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne ;
2° Interdite dans les publications à destination des mineurs ;
3° Interdite sur les services de communication audiovisuelle et dans les programmes de communication audiovisuelle, présentés comme s’adressant aux mineurs au sens de l’article 15 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;
4° Interdite dans les services de communications électroniques au public à destination des mineurs ;
5° Interdite dans les salles de spectacles cinématographiques lors de la diffusion d’œuvres accessibles aux mineurs.
Les modalités d’application des 1°, 2°, 4° et 5° sont précisées par décret.
Les opérateurs de jeux d’argent et de hasard ne peuvent financer l’organisation ou parrainer la tenue d’événements à destination spécifique des mineurs ».
De plus, l’article L320-14 du même code octroie aux représentants de l’Etat la possibilité de déterminer le périmètre autour des établissements d’enseignement ou de loisirs de la jeunesse, dans lequel la propagande et la publicité, directe ou indirecte, en faveur des jeux d’argent et de hasard est interdite.
Aux côtés des jeux d’argent et de hasard « classiques », ces dernières années ont été marquées par l’essor considérable des jeux du Web.3 0. Ces jeux étant à la croisée des chemins entre les jeux vidéo et les jeux d’argent et de hasard, s’est posée la question de savoir s’ils devaient tomber sous le champ de la règlementation applicable à ces derniers. Le législateur a finalement opté pour une réglementation sui generis, distincte de celle un peu trop rigide des jeux d’argent.
La loi du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique (la « loi SREN ») crée ainsi un cadre expérimental de trois ans applicable aux « Jeux à Objets Numériques Monétisables » (« JONUM »), qualification qui recouvre en substance les jeux vidéo où les joueurs peuvent acquérir des objets virtuels (armes, vêtements et autres accessoires) en échange d’argent réel. L’exploitation de ces JONUM est dès lors autorisée sous réserve d’une série de conditions rigoureuses, lesquelles visent principalement à éviter les dérives potentielles telles que l’addiction au jeu, la fraude, ou encore le blanchiment d’argent.
S’agissant plus particulièrement de la publicité, est transposée aux JONUM une partie du cadre retreignant la liberté de communication des annonceurs en matière de jeux d’argent et de hasard. Ainsi, conformément à la loi SREN :
- les interdictions et les restrictions prévues aux articles L320-12 et L320-14 du Code de la sécurité intérieure s’appliquent aux publicités pour les JONUM ;
- l’entreprise de JONUM informe les joueurs des risques liés au jeu excessif ou pathologique par un message de mise en garde défini par arrêté ;
- l’entreprise de JONUM ne peut adresser aucune communication commerciale aux mineurs ou aux titulaires d’un compte bénéficiant d’une mesure d’auto-exclusion applicable aux jeux qu’elle exploite ;
- les services de communication au public en ligne proposant une offre de JONUM, ne peuvent contenir aucune publicité en faveur d’une entreprise susceptible de consentir des prêts aux joueurs ou de permettre le prêt entre joueurs, ni aucun lien vers un site proposant une telle offre de prêt.
Le coup d’envoi des JONUM est donc lancé et au plus tard six mois avant la fin de la période d’expérimentation, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport d’évaluation, proposant les suites à lui donner.
4. Une publicité de plus en plus responsable : après l’interdiction de la publicité pour les énergies fossiles, une interdiction de la publicité pour la fast fashion ?
(Proposition de loi visant à réduire l’impact environnemental de l’industrie textile, n° 2129, déposée le mardi 30 janvier 2024).
Créé par la loi 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, l’article L229-61 du Code de l’environnement pose un principe d’interdiction de la publicité relative à la commercialisation ou faisant la promotion des énergies fossiles. La loi prévoit qu’un décret en Conseil d’Etat fixe la liste des énergies concernées par l’interdiction ainsi que les exigences attendues pour qu’une énergie renouvelable puisse faire l’objet d’actions de publicité. Ledit décret doit également préciser l’articulation de ce dispositif avec la bonne information du consommateur.
Jusqu’ici, un projet de décret a fait l’objet d’une consultation publique entre 25/02/2022 et le 18/03/2022 [5]. D’après ce projet, les énergies visées par l’interdiction couvriraient les produits énergétiques pétroliers, le gaz naturel d’origine fossile, les énergies issues de la combustion du charbon minier ainsi que l’hydrogène carboné au sens de l’article L811-1 du Code de l’énergie. Le projet de décret précise que le mécénat, le parrainage, la communication institutionnelle, la publicité financière sur les produits énergétiques fossiles resteraient en revanche autorisés.
Toutefois, trois ans après l’adoption de la loi, et malgré cette consultation, aucun décret définitif n’a vu le jour, de sorte que l’interdiction demeure à ce jour inapplicable.
Parallèlement, et toujours dans l’idée d’une publicité plus « responsable », une proposition de loi visant à réduire l’impact environnemental de l’industrie textile a été déposée le 30 janvier 2024 à l’Assemblée nationale, laquelle proposition entend cibler les dérives de la « fast fashion ».
Parmi les dispositions de la proposition de loi, l’article 3 du texte vise à définir une interdiction de la publicité « directe ou indirecte », à compter du 1ᵉʳ janvier 2025, pour les produits mais aussi pour les producteurs de l’industrie de la fast fashion.
Bien qu’adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 14 mars dernier, l’examen de la proposition de loi a été interrompu par la dissolution de l’Assemblée nationale prononcée le 9 juin dernier : il est toutefois possible qu’une nouvelle proposition de loi voit le jour dans les prochaines semaines.
5. Encadrement de l’influence commerciale : un cadre règlementaire en suspens.
(Loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux.
Loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole).
Partant du constat que la règlementation actuelle sur la publicité serait insuffisante à encadrer et sanctionner les principales dérives et arnaques pratiquées par quelques influenceurs, le législateur français a adopté en juin 2023 une loi ambitionnant d’encadrer l’activité des influenceurs sur les réseaux sociaux [6].
L’article 3 de la loi rappelle tout d’abord utilement que les influenceurs sont tenus de respecter le cadre légal sur la publicité et la promotion des biens et des services (par exemple, les dispositions issues de la loi « Evin »).
L’article 4 interdit quant à lui expressément les publicités faisant la promotion :
- de la chirurgie et la médecine esthétique ;
- de certains produits et services financiers (notamment concernant les crypto-monnaies) ;
- de l’abstention thérapeutique ;
- des sachets de nicotine ;
- des abonnements à des conseils ou des pronostics sportifs ;
- est également interdite la publicité impliquant des animaux sauvages (sauf collaboration avec des zoos).
La publicité des jeux d’argent et de hasard est quant à elle encadrée afin de protéger les mineurs (article 4), tout comme désormais celle en faveur des JONUM (voir la loi SREN précitée).
Dans un courrier adressé le 14 août 2023, Monsieur Thierry Breton, commissaire européen au marché intérieur, a toutefois signé un véritable coup d’arrêt pour la loi du 9 juin 2023. Dans son courrier, Monsieur Breton souligne en effet que certaines de ses dispositions ont été adoptées en méconnaissance de la procédure européenne imposant aux Etats membres de l’Union européenne de notifier à la Commission européenne les textes pris dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information (Directive (UE) 2015/1535 du 9 septembre 2015, dite « directive SMTD »). D’autres dispositions seraient en outre incompatibles avec le droit européen.
Prenant acte des observations de la Commission, le législateur français a, par la loi d’adaptation au droit de l’Union européenne (loi « DDADUE »), habilité le gouvernement à adapter par ordonnance, dans un délai de neuf mois, certaines dispositions de la loi du 9 juin 2023, afin de les mettre en conformité avec le droit européen.
C’est dans ce contexte qu’un projet d’ordonnance a été notifié à la Commission européenne le 3 juillet 2024. Bien que le champ d’application du texte soit retravaillé, ce projet d’ordonnance reprend toutefois en substance, s’agissant de la règlementation de la publicité, les mêmes interdictions et limitations que le texte de loi initial [7].
Cette notification ouvre désormais une période de statu quo de trois mois, période pendant laquelle il est impossible au législateur français d’adopter ledit texte.
Ces récentes actualités témoignent d’une dynamique en constante évolution, obligeant les acteurs du secteur de la publicité à s’adapter rapidement aux nouvelles réglementations. Il est en outre certain que de nouvelles actualités juridiques émergeront dans les prochains mois, modifiant encore davantage le paysage publicitaire.
