La preuve dans le droit OHADA des entreprises en difficulté.

La réforme.

D’une manière générale, le nouvel Acte uniforme satisfait aux besoins des opérateurs économiques. Tout en s’inspirant des bonnes pratiques juridiques internationales, il vise à réhabiliter les entreprises viables et à liquider avec célérité les entités non viables, maximiser les montants recouvrés par les créanciers et établir un ordre précis de paiement des créances garanties ou non garanties.
Les modifications significatives que le nouvel Acte uniforme introduit sont de nature à renforcer à la fois la protection des parties et le contrôle sur les différents acteurs du processus. L’Acte uniforme favorise le sauvetage des entreprises en difficulté grâce à la conciliation, au règlement préventif réformé et au redressement judiciaire. Le nouveau texte comporte des innovations liées à l’institution de procédures simplifiées au bénéfice des « petites entreprises », l’institution d’une nouvelle procédure préventive de conciliation, la mise en place d’un privilège de « new money » et l’abréviation des délais et de la durée des procédures collectives. L’instauration d’un cadre juridique pour les activités des experts et des syndics, l’institution dans chaque État membre d’une structure nationale de régulation, l’établissement d’un régime d’insolvabilité transfrontalière basé sur la loi-type de la Commission des Nations unies pour le Droit commercial international, figurent aussi parmi les nouveautés introduites.

Les concepts.

Branche du droit des affaires, les procédures collectives peuvent être définies comme des procédures faisant intervenir la justice lorsque le commerçant n’est plus en mesure de payer ses dettes [1].
Le professeur Joseph Djogbenou enseigne que les procédures collectives constituent le traitement prescrit aux entreprises en difficulté [2]. Ce sont l’ensemble des mécanismes juridiques permettant de régler les difficultés financières et économiques des entreprises.

Ces procédures sont dites collectives en ce qu’elles conduisent à réunir les créanciers en une masse d’une part et en ce qu’elles visent à satisfaire collectivement les intérêts mis en péril par les difficultés de l’entreprise débitrice d’autre part. Aux termes de la nouvelle législation, il existe quatre types de procédures collectives (Art. 1 de l’AUPCAP) : les procédures préventives de conciliation et de règlement préventif ainsi que les procédures curatives de redressement judiciaire et de liquidation des biens.
La conciliation est une « procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder » (Art. 2 de l’AUPCAP).
Le règlement préventif est une « procédure collective préventive destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif » (Art. 2 de l’AUPCAP).

Le redressement judiciaire serait, quant à lui, «  une procédure collective destinée au sauvetage de l’entreprise débitrice en cessation des paiements mais dont la situation n’est pas irrémédiablement compromise, et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement » (Art. 2 de l’AUPCAP).

Enfin, la liquidation des biens est « une procédure collective destinée à la réalisation de l’actif de l’entreprise débitrice en cessation des paiements dont la situation est irrémédiablement compromise pour apurer son passif » (Art. 2 de l’AUPCAP).

La preuve n’est pas une notion simple à définir. En réalité, les législateurs ne s’efforcent pas à définir le concept. En raison de l’inexistence d’une définition légale de la preuve, il convient de recourir à la doctrine pour cerner cette notion. En effet, certains ouvrages de référence en droit privé appréhendent la preuve au détour d’un panorama sur les théories générales du droit civil en la présentant comme un préalable à la réalisation des droits subjectifs. Cette présentation, somme toute assez classique, qui situe la preuve au carrefour du fond et de la procédure, permet de restreindre la définition à la preuve judiciaire. Dans son Vocabulaire Juridique, le Doyen Cornu définit la preuve tantôt comme « la démonstration de l’existence d’un fait ou d’un acte dans les formes admises ou requises par la loi », tantôt comme « un moyen employé pour faire la preuve ; mode de preuve » [3]. Dans le cadre de cette étude, la preuve est employée dans un sens restreint, et désigne le moyen utilisé pour établir la réalité d’un fait ou l’existence d’un acte juridique.

Il convient de rappeler que le droit de la preuve est d’abord une théorie générale qui gouverne l’ensemble du droit privé. S’agissant de son positionnement légistique, la matière est dispersée dans le Code civil et le Code de procédure civile. La doctrine considère que le droit commun de la preuve siège dans les dispositions des articles 1315-1349 du Code civil. A côté du droit commun de la preuve, des règles particulières de preuve existent et sont disséminées dans diverses branches du droit des affaires (dont le droit des procédures collectives qui nous occupe ici).

Problème.

Les procédures collectives d’apurement du passif ont un versant nécessairement judiciaire. Mais l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif ne comprend pas de dispositions propres relatives à la preuve. Dans l’hypothèse d’un contentieux relatif aux procédures collectives d’apurement du passif, l’affaire sera tranchée par application des règles de preuve relevant des droits nationaux et du droit communautaire. La charge de la preuve sera déterminée par les lois internes, tandis que les modes de preuve sont du ressort du droit des affaires. Cette situation pose le problème de l’articulation des principes généraux gouvernant les modes de preuves et l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif. Il s’agit de se demander si les procédures collectives connaissent des règles spécifiques ou du moins une application spécifique des règles gouvernant les moyens de preuves.

Plan.

La présente réflexion ambitionne de présenter la réforme des procédures collectives sous le prisme de la preuve. Elle nous permettra de savoir si la liberté probatoire du droit des affaires s’applique à l’occasion des procédures collectives ou si, au contraire, elle est estompée par des mécanismes correcteurs induits par le droit des entreprises en difficultés. Au regard de l’objectif visé, une question habite les esprits en ce qu’elle paraisse essentielle à la discussion : les modes de preuve tels qu’ils sont régis par le droit commercial, connaissent-ils une adaptation en raison de la spécificité des procédures collectives ? Le nouvel Acte uniforme intègre ces deux impératifs par le biais d’une dialectique spécifique : un attachement à la preuve écrite (I) et une admission de la preuve libre (II).

I- Un attachement implicite à la preuve écrite.

On observe que le législateur OHADA est mû par deux objectifs primordiaux, à savoir la prévention des difficultés de l’entreprise et, si elles apparaissent patentes, leur correction et leur traitement. C’est le choix qu’il convient d’effectuer en mettant le curseur de l’analyse sur la preuve. Il permet d’étudier, en premier lieu, la preuve dans la prévention des difficultés de l’entreprise (A) puis, en second lieu, la preuve dans le traitement des difficultés de l’entreprise (B).

A- Les exigences formelles dans la prévention des difficultés.

L’AUPCAP règlemente les procédures préventives que sont la conciliation et la prévention, et les encadre par des exigences formelles. Les procédures préventives apparaissent comme une faveur permettant à une entreprise in bonis de ne pas payer ses dettes pendant une période plus ou moins longue, que l’on y mette des conditions quelque peu rigoureuses est justifié. Ainsi, des exigences formelles jalonnent les procédures préventives, qu’il s’agisse de l’ouverture de la conciliation ou du règlement préventif.

D’une part, la conciliation est ouverte aux personnes qui connaissent des difficultés avérées ou prévisibles mais qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements (Article 1.1 de l’AUPCAP). Elle a pour objectif de trouver un accord amiable avec les principaux créanciers et cocontractants du débiteur, en vue de mettre fin à ses difficultés. Le président de la juridiction compétente est saisi par une requête du débiteur ou par une requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs de ses créanciers. L’article 5.2 indique les documents que le demandeur en conciliation doit déposer en même temps que sa requête aux fins de règlement préventif. Il s’agit entre autres des documents comptables les plus significatifs, d’informations concernant les salariés, d’un extrait d’immatriculation au registre du commerce et de crédit mobilier, etc. Tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés conformes par le requérant.

D’autre part, le demandeur d’un règlement préventif doit déposer, en même temps que la requête quatorze documents datant de moins de 30 jours (art. 6). Il s’agit entre autres des documents comptables les plus significatifs, d’informations relatives aux suretés lato sensu données ou reçues, d’informations concernant les salariés, d’un extrait d’immatriculation au registre du commerce et de crédit mobilier, de la liste des membres solidairement responsables des membres s’il s’agit d’une personne morale, etc. L’article 6.1 précise que tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés conformes par le requérant.

Par ailleurs, le nouvel Acte uniforme célèbre l’écrit dans le déroulement du règlement préventif. Aux termes de l’article 8, l’expert au règlement préventif est informé sans délai de sa mission par le président de la juridiction compétente par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite. Aussi, l’expert rend compte par écrit de sa mission au président de la juridiction compétente. De leurs côtés, le syndic et les contrôleurs rendent compte par écrit, tous les trois mois, au juge-commissaire du déroulement des opérations et en informent le débiteur. Enfin, les décisions du président de la juridiction sont notifiées sans délai au débiteur par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite (article 23.1).

Quid de la preuve de l’accord amiable et du concordat préventif ? En dehors des conditions générales de validité des contrats et des règles de preuve des contrats, il n’existe aucune règle particulière de forme et de preuve du concordat préventif. Pourtant, on imagine mal que l’accord et le concordat ne soit pas constaté par écrit. La subtilité et la technicité des problèmes relatifs aux entreprises en difficulté créent un besoin de précision que seul l’écrit peut satisfaire. De plus, les tensions à l’occasion de la conclusion de concordat font de l’écrit une précaution. Il faut donc conclure que le formalisme du concordat entraine implicitement sa preuve écrite.
En revanche, aux termes des dispositions de l’article 5.10, l’accord de conciliation est déposé au rang des minutes d’un notaire. Cela suppose que la preuve de l’accord de conciliation sera faite par un acte authentique.

B- Les exigences formelles dans le traitement des difficultés.

Aux termes des dispositions de l’article 26 relatif à la déclaration de cessation de paiement aux fins d’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, le requérant doit déposer beaucoup de documents. Tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés conformes et sincères par le déclarant. La pertinence de ces documents ne parait pas discutable dans la perspective du redressement de l’entreprise et de l’apurement de son passif.
Les organes du redressement judiciaire et de la liquidation des biens sont astreints à des exigences formelles dans l’accomplissement de leur mission. Le syndic a l’obligation de remettre un rapport écrit sur sa mission et sur le déroulement de la procédure de redressement ou de liquidation des biens au juge-commissaire au moins une fois tous les deux mois et, dans tous les cas, chaque fois que le juge-commissaire le lui demande (Article 43).

Pour la production et la vérification des créances, les créanciers remettent au syndic, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite, une déclaration indiquant le montant de la créance due au jour de la décision d’ouverture, les sommes à échoir et les dates de leurs échéances A cette déclaration sont joints, sous bordereau, les documents justificatifs qui peuvent être produits en copie (Article 80).

Si la créance ou la sûreté est discutée ou contestée, en tout ou en partie, le syndic en avise, d’une part, le juge-commissaire et, d’autre part, le créancier concerné par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite (Article 85). Le juge-commissaire ne peut rejeter en tout ou partie une créance ou se déclarer incompétent qu’après avoir entendu ou dûment appelé le créancier, le débiteur et le syndic par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite (Article 86).

Enfin, l’ouverture à l’égard des créanciers est marquée par des exigences formelles. Le conjoint du débiteur en redressement judiciaire ou en liquidation des biens est entendu ou dûment convoqué par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite, avant toute décision autorisant la vente des biens de la communauté (article 100.1).
La demande en revendication d’un bien est adressée au syndic dans le délai prévu par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite (article 101.1). Les créanciers munis de sûretés réelles spéciales ainsi que ceux munis de privilèges généraux, même si leur sûreté, quelle qu’elle soit, est contestée, déposent au greffe ou adressent au greffe, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite (Article 120).
Lorsque les opérations de liquidation des biens sont terminées, même si les actifs n’ont pas été entièrement réalisés, le syndic, le débiteur présent ou dûment appelé par le greffier par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout moyen laissant trace écrite, rend ses comptes au juge-commissaire qui, par procès-verbal, constate la fin des opérations de liquidation (Article 170).

II- Une admission implicite de la preuve libre.

L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif n’a fait aucune référence expresse à la liberté probatoire. Mais, il ne l’a pas ignoré car ce principe se déduit de certaines de ses dispositions. Il y a alors intérêt à préciser son fondement (A) et à présenter ses traits dans le nouveau droit des entreprises en difficultés (B).

A- Le principe de la liberté probatoire.

La justification du principe se trouve dans l’esprit du commerce. Dans la mesure où le droit des affaires retient le principe de la liberté de la preuve, cela implique logiquement que le droit des entreprises en difficulté admette la liberté probatoire.

En France, il incombe au créancier qui demande le redressement ou la liquidation judiciaire de prouver la cessation des paiements. La preuve de la créance peut être faite par tous moyens s’il s’agit d’une créance commerciale, suivant les règles du droit civil pour les créances civiles. L’arrêt matériel des paiements, voire la situation désespérée du débiteur peuvent être établis par tous moyens car ce sont des questions de fait.
En pratique, comme le défaut de paiement ne peut être relevé que pour des dettes certaines, liquides et exigibles, les preuves apportées sont toujours les mêmes : protêt des effets de commerce ; impossibilité de payer les dettes des emprunts obligataires ou autres ; disparition du commerçant et fermeture de ses magasins ; vente précipitée du fonds à vil prix ; aveu du débiteur qui demande à ses créanciers des délais de paiement ou qui ne conteste pas l’existence d’un passif ; concordat amiable et non tenu. La constatation de ces faits rentre dans le pouvoir souverain des juges de fond, mais la Cour de cassation exerce son contrôle sur la notion de cessation de paiement (Cass. Com., 25 novembre 1997, D aff., 1998, 300, note A. L ).

La liberté probatoire ne pose aucun problème d’articulation avec les dispositions des Actes uniformes existant ayant déjà consacré des solutions très libérales s’agissant de la preuve. Il en est ainsi :
 du contrat de vente commerciale qui « peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins » : article 144 (2) de l’Acte uniforme portant droit commercial général ;
 du contrat de mandat qui en l’absence d’un écrit, peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins : article 144 (2) de l’Acte uniforme portant droit commercial général ;
 du contrat de bail commercial à durée indéterminée qui peut être prouvé par tout moyen, « à défaut d’écrit ou de terme fixé » : article 72 de l’Acte uniforme portant droit commercial général.

B- Un droit impliquant la liberté probatoire.

La matière des procédures collectives est complexe et fait appel à d’autres matières (droit commercial, droit civil, procédure civile et commerciale, droit bancaire, saisie et voies d’exécution, droit pénal). C’est à travers ces fenêtres ouvertes que la liberté probatoire fait son entrée dans le nouveau droit des entreprises en difficultés. Ainsi, l’AUPCAP admet implicitement de liberté probatoire dans les procédures collectives à travers plusieurs dispositions.

D’abord, dans le cadre de la production et vérification de créances, le créancier dispose d’un délai de trente jours à compter de la réception de cet avis pour fournir ses explications écrites ou verbales au juge-commissaire. Toutefois, les créances fiscales, douanières et sociales ne peuvent être contestées que dans les conditions résultant des textes qui leur sont respectivement applicables (article 85).

Ensuite, le nouvel Acte uniforme dispose que le syndic, en cas de liquidation des biens, ou le débiteur assisté du syndic, en cas de redressement judiciaire, peut continuer le bail ou le céder aux conditions éventuellement prévues au contrat conclu avec le bailleur et avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent (article 97).

Par ailleurs, aux termes de l’art. 108, lorsque le syndic exige la poursuite d’un contrat en cours, il doit fournir la prestation promise au cocontractant et ce dernier doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs à la décision d’ouverture de la procédure collective. Sous cette réserve, le contrat est exécuté aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure collective nonobstant toute clause contraire.

Enfin, le nouvel Acte uniforme dispose qu’avant la saisine du juge-commissaire, le syndic établit l’ordre des licenciements conformément aux dispositions du droit du travail applicable (art. 110).
Sur un autre plan, l’Acte uniforme a résolu un problème particulier lié au caractère international d’une procédure collective. En raison de l’application du droit international privé dans les procédures collectives internationales, la liberté probatoire pourrait s’inviter dans le droit OHADA des entreprises en difficulté.

Conclusion

Après ce rapide tour d’horizon, on peut d’ores et déjà livrer un pronostic sur la portée de la réforme. L’examen du contenu du texte nous incite à penser que la réforme emportera une révolution tranquille du droit OHADA des procédures collectives et ne provoquera pas une rupture fatale avec le système probatoire en vigueur. Dans la double perspective de la preuve légale et de la preuve libre qu’il a tracée, le nouvel Acte uniforme emporte, certes, des modifications parfois significatives du droit des procédures collectives dans l’espace OHADA, mais il ne nous semble pas que la face de la preuve en sorte profondément changée.

Les efforts du législateur OHADA sont louables même si le nouvel Acte uniforme comporte des points d’ombre, à l’exemple du silence sur la valeur de l’écrit électronique dans les procédures collectives. Sur ce dernier point, et pour que les règles ainsi posées ne deviennent lettres mortes, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’il reviendra de peaufiner l’œuvre entamée et de nouvelles réformes viendront combler les failles constatées.