A revenir à l’essentiel et à ne pas tenir pour acquises des idées fausses, l’institution judiciaire a fini par reprendre le contrôle d’une dérive des circonstances à laquelle elle était invitée à souscrire.
i. L’on se souvient que le bal s’est ouvert par un arrêt du 19 juin 2013, par lequel la Cour de Cassation a jugé, s’agissant des contrats de prêts conclus par les consommateurs, que : « le taux de l’intérêt conventionnel mentionné par écrit dans l’acte de prêt consenti à un consommateur ou un non-professionnel doit, comme le taux effectif global, sous peine de se voir substituer l’intérêt légal, être calculé sur la base de l’année civile. ». [1]
Six ans plus tard, le sujet continue de faire couler beaucoup d’encre, à la faveur, il est vrai, d’un nouvel arrêt de la Cour de Cassation du 4 juillet 2019 [2], présenté par la Doctrine comme « particulièrement important. » [3]
La formulation de l’arrêt de 2013 n’était certes pas très heureuse en ce qu’elle pouvait laisser comprendre que le taux d’intérêt conventionnel du contrat de prêt est susceptible de pouvoir faire l’objet d’un calcul, alors qu’il ne constitue pas davantage qu’une donnée de base, une hypothèse de départ, à partir de laquelle la charge des intérêts conventionnels proprement dite est calculée.
En effet, le taux d’intérêt nominal, pris en tant que tel, ne fait rigoureusement l’objet d’aucun calcul, à la différence du taux effectif global (TEG) qui est destiné à présenter un taux consolidé de l’intégration des frais rendus nécessaires par la banque pour l’obtention du prêt, dans un objectif de comparaison entre elles des différentes offres de prêts.
Pourtant, la singularité de cette affaire était de concerner un prêt in fine, d’une durée de 24 mois, lequel ne comportait donc par définition qu’une seule échéance de remboursement, au terme de ladite période. Le grief qui était adressé à la banque, en théorie parfaitement admissible, était par conséquent d’avoir effectivement calculé la charge des intérêts en recourant à la méthode dite de l’année lombarde, sur une période relativement longue, telle qu’elle pouvait effectivement matérialiser un préjudice pour l’emprunteur.
ii. Il n’en a pas fallu davantage pour ouvrir la voie – à la double faveur d’une approximation sémantique de la formulation d’origine et d’une décontextualisation ultérieure de ce qui n’était là en définitive qu’un cas d’espèce – à tous ceux qui qui y ont vu un intérêt ou une opportunité, bien éloignée de la recherche de la vérité, à l’apparition de ce qui allait devenir un véritable contentieux de masse.
L’une des causes de l’absence d’un endiguement efficace en amont de cette dérive est vraisemblablement à rechercher dans une compréhension originelle semble-t-il plus qu’approximative du sujet par tous ceux sensés se l’approprier, tant c’est un truisme d’avancer que les juristes de formation sont majoritairement peu à l’aise avec le monde du chiffre, présumé obscur par nature.
Ainsi donc, des emprunteurs consommateurs – qui se sont révélés bien souvent être les moins profanes d’entre eux – ont été « sensibilisés », dirons-nous, par milliers – voire dizaines de milliers – bien entendu de manière non désintéressée, à grand renfort de campagne publicitaires, par diverses officines. Ces dernières n’ont pas hésité pas à se présenter comme des « experts » – et qui se sont en réalité inventées une spécialité de circonstance, de manière non-désintéressée, pour établir de manière quasi-industrielle des « rapports d’analyse mathématiques » en tous genres, lesquels ont la plupart du temps pour mérite d’avoir invariablement en commun de reposer sur de fausses hypothèses et/ou présentations [4]
La plus connue d’entre elles, l’officine « Humania Consultant » a d’ailleurs été acculée à la liquidation judiciaire en décembre 2017, après que ses pratiques ont été révélées par la presse [5] [6]. D’autres « expertiseurs » continuent toujours de sévir dans le paysage, plus ou moins habilement, avec de moins en moins de succès.
En effet, il est aisé de constater que de tels « rapports d’analyse mathématiques » cèdent en réalité à la tentation contemporaine d’une présentation scientiste. Celle-ci se complaît en substance à s’agrémenter elle-même d’esthétiques formules mathématiques quasi hiéroglyphiques, parfaitement indéchiffrables pour les professionnels du droit, et dont il y fort à parier que même leurs rédacteurs aient peiné à les comprendre, lorsqu’il s’est simplement agi de les reproduire à la chaîne. L’objectif n’est pourtant de que chercher à impressionner le lecteur.
Mais, à y regarder de plus près, de tels documents ne se proposent en général que de montrer que par l’utilisation d’une formule exacte, un résultat peut être faux si l’on introduit une donnée fausse dans l’opération. Autrement dit, le procédé a consisté à créer sciemment des hypothèses erronées pour pouvoir ensuite conclure à l’existence d’une erreur…il fallait y penser.
L’hypothèse la plus communément admise par lesdits rapport consiste à postuler – contre toute évidence et parfois même à l’inverse de ce que dit le contrat – que l’établissement bancaire a calculé la charge des intérêts d’emprunt sur la base d’une technique prohibée : la méthode dite de « l’année lombarde ».
A ce stade, souvenons-nous simplement que royaume du faux n’est seulement qu’une simple province dans le vaste empire de la mauvaise foi.
Cependant, cette vague de contentieux a été diversement accueillie par les juridictions du fond.
iii. Ainsi donc, de tels « rapports d’expertise » indigents ont pu être établis à foison par lesdites officines, en vue de leur production en justice par les conseils des emprunteurs.
La démarche était pourtant extrinsèquement hasardeuse si l’on se souvient que par un arrêt du 28 septembre 2012, la Cour de Cassation avait déjà eu l’occasion de décider que le juge du fond « ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties. » [7]
Cette jurisprudence a depuis lors maintes fois été confirmée et, tout récemment encore, au visa de l’article 16 du Code de procédure civile, par un arrêt de la Haute Cour du 23 janvier 2019. [8].
Autrement dit, de par son procédé même, pareille démarche devait nécessairement finir par montrer ses limites. Intrinsèquement, en tout état de cause, le fond ne résiste pas à l’analyse, simplement arithmétique. La faillite des officines et la déconvenue des emprunteurs était sans doute écrite d’avance : il suffisait de demeurer lucide, de dire vrai, de l’expliquer et de laisser le temps faire son œuvre.
iv. Reprenons : la méthode de l’année lombarde consiste à calculer la charge d’intérêt de chaque échéance du prêt comme suit :
Part des intérêts(dans l’échéance) = (Capital restant dû × durée exacte en nombre de jours × taux nominal) / 360
Avec cette méthode, le montant des intérêts journaliers est réalisé sur la base d’une année de 360 jours, avec, pour chaque échéance, par exemple mensuelle, sa durée réelle (i.e. soit 31, 30, 29 ou 28 jours), ce qui conduit ainsi à comptabiliser 365 jours d’intérêts par an, appliqué à un taux journalier déterminé, sur la base d’une année de 360 jours. Cette méthode ancienne, utilisée par les usuriers durant la période de la Renaissance en Lombardie, a donc pour incidence de comptabiliser artificiellement, sur une année pleine de 365 ou bissextile de 366 jours, respectivement 5 ou 6 jours d’intérêts en plus.
Mais, pour autant, l’utilisation au dénominateur d’une base de 360 jours n’équivaut pas nécessairement au recours à la méthode dite de l’année lombarde, en particulier en présence d’un prêt amortissable – hypothèse éminemment majoritaire – comportant une échéance mensuelle de remboursement, car tout dépend alors en réalité du nombre de jours qui est retenu pour la mensualité au numérateur.
v. En effet, à la différence la méthode lombarde, si le calcul des intérêts est réalisé sur une année de 365 jours et des mois de 30,41666 jours (i.e. année civile) ou sur une année de 360 jours et des mois de 30 jours (i.e. : année bancaire normalisée), celui-ci aboutit exactement au même résultat, comme strictement identique à un rapport d’un douzième d’une année :
Part des intérêts (dans la mensualité) = (Capital restant dû × 30 × taux nominal) /360 = (Capital restant dû × 30,41666 × taux nominal) / 365
L’utilisation de l’une ou l’autre de ces deux formules est ainsi parfaitement conforme aux prescriptions de l’annexe à l’article R 313-1 du Code de la consommation, relative à « l’équation de base traduisant l’équivalence des prêts, d’une part, et des remboursements et charges, d’autre part. », en ce que :
30,41666 / 365 = 30 / 360 = 1 / 12
En effet, selon ce texte : « L’écart entre les dates utilisées pour le calcul est exprimé en années ou en fractions d’années. Une année compte 365 jours, ou, pour les années bissextiles, 366 jours, 52 semaines ou 12 mois normalisés. Un mois normalisé compte 30,416 66 jours (c’est-à-dire 365/12), que l’année soit bissextile ou non. »
Partant, le fait de recourir à un calcul de la charge des intérêts en année bancaire normalisée, au demeurant seul à même de pouvoir faire l’objet d’un paramétrage raisonnable dans les systèmes d’information des banques, n’emporte rigoureusement aucune conséquence et aucun préjudice matériel pour le consommateur.
vi. Pareille évidence, lorsqu’elle a été correctement comprise et pédagogiquement présentée en défense comme il se devait par-devant les juridictions du fonds, a été accueillie favorablement, au point de tendre aujourd’hui progressivement à se généraliser [9], dans des termes qui reprennent parfois exactement la démonstration arithmétique présentée ci-dessus et dont il convient d’indiquer que l’auteur du présent article fût humblement à l’origine [10].
Certains ont pu voir dans ce mouvement jurisprudentiel une tentation de s’écarter d’une présupposée fermeté de la position de la Haute Cour du 19 juin 2013 [11].
En réalité, les juges du fond se sont là prononcés dans ces affaires de manière parfaitement éclairée, là où était avérée l’absence de recours à la méthode de l’année lombarde, s’agissant d’emprunts amortissables classiques, par périodes mensuelles, précisément à la différence du cas d’espèce dont la Haute Cour avait eu alors à connaître.
vii. Sur ces entrefaites, la Haute Cour a récemment rendu un arrêt le 4 juillet 2019, dont la véritable portée reste encore incertaine [12], et par laquelle certains commentateurs continuent de se méprendre sur ce qu’est la méthode en année lombarde [13], pour venir alimenter malgré eux, par simple mimétisme, une confusion devenue assez fréquente.
En tout état de cause, l’arrêt du 4 juillet 2016 ne constitue pas à nos yeux pas d’un « revirement » de jurisprudence, quand bien même il a le mérite de confirmer, par analogie, une jurisprudence déjà admise depuis le 12 octobre 2016 – certes en matière de calcul du TEG qui n’est pas celui du calcul des intérêts – c’est-à-dire que l’erreur invoquée n’est pas susceptible d’être sanctionnée lorsqu’elle a été présentée comme favorable à l’emprunteur [14].
Quoiqu’il en soit, le bon sens semble désormais avoir retrouvé la place que certains ont tenté de lui ravir, si l’on considère qu’est désormais affirmé par la Haute Cour la nécessaire vérification du critère de l’existence d’un préjudice causé à l’emprunteur, par le recours à l’utilisation de la méthode dite d’année bancaire normalisée, comme préalable à toute sanction.
viii. Une lecture trop cloisonnée du code de la consommation et/ou trop hâtive de la jurisprudence de la Haute Cour, parachevée par des confusions structurelles savamment entretenue entre année lombarde et année bancaire normalisée a engendré un effet d’aubaine que les juges du fond ont été invités à concrétiser, au risque de ne faire de l’objectif du législateur plus qu’un point à l’horizon.
En somme, il n’est jamais trop tard pour se souvenir, ainsi que l’aurait dit Aristote, que : « il n’est de bonne justice que celle qui tient compte des circonstances. » [15]
Mais pour ce faire, encore faut-il fournir l’effort de les identifier pour pouvoir en faire état. Il s’agit plus généralement là de toute la question de l’habilité à actionner des leviers de création de valeur, grâce à l’intelligence juridique et économique.
Discussions en cours :
De toute évidence, le consommateur, a priori réputé profane, n’a pas pu donner un consentement intègre en présence de deux taux d’intérêt quand il s’attendait à signer son offre sur la base d’un seul et unique taux contractuel, dont il pouvait supposer en toute bonne logique qu’il était déterminé sur la base d’une année civile.
Il sera rappelé qu’un contrat de prêt est un contrat d’adhésion qui suppose la rencontre des volontés entre les parties, donc a minima une information claire et précise de l’établissement financier pour recueillir le consentement intègre de l’emprunteur.
Ainsi, une lecture attentive de l’avis de l’Avocat général, Madame Falletti, sous l’arrêt que vous évoquez du 19 juin 2013, fait ressortir sans ambiguïté l’obligation d’information qui incombe au prêteur, en précisant qu’il résulte de l’article L.111-1 du Code la consommation que tout professionnel doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service.
Cette obligation informative a encore été rappelée par les chambres civile et commerciale de la Cour de cassation, les 12 janvier et 14 décembre 2016, lesquelles ont précisé que la sanction de l’annulation de la stipulation d’intérêts assortissant le crédit est fondée sur l’absence de consentement de l’emprunteur au coût global du prêt (Cour de Cassation, Chambre commerciale, 12 janvier 2016, n° 14-15203 – Publié au bulletin ; Cour de cassation, Chambre civile 1, 14 décembre 2016, n° 15-26.306 – Publié au bulletin).
Il en ressort qu’en matière de contentieux mettant en cause l’usage d’un diviseur 360, la Haute Cour a toujours raisonné sur les fondements du droit des obligations, en sanctionnant l’absence de rencontre des volontés. Votre article n’évoque à aucun moment une telle problématique.
Il ne s’agit donc pas de savoir si les calculs sont prétendument équivalents, mais de vérifier, pour le juge, si l’emprunteur avait bien conscience de ce qu’on lui demandait de signer et s’il avait effectivement donné son plein et entier accord en toute connaissance de cause, notamment lorsque le taux conventionnel de l’offre n’est pas celui du contrat puisqu’une année de 360 jours aura été appliquée s’agissant du calcul des échéances brisées.
Si les Avocats d’emprunteurs adoptaient la position inchangée depuis 1995 de la Cour de cassation, je ne pense pas que le « contentieux de masse viendrait à cesser », ainsi que vous le laissez supposer.
En réponse à la question, et non pas au plaidoyer, il n’existe aucun texte qui prescrive les modalités de calcul des intérêts d’emprunt à partir d’un taux d’intérêt conventionnel et, dans ces conditions, en droit, la liberté contractuelle prévaut. La référence faite à l’article R 313-1 du Code de la consommation ne vise qu’à expliquer, par analogie, la cohérence et la conformité de la méthode dite en année bancaire normalisée.
La rencontre des volontés dans la formation d’un contrat ne saurait constituer un terrain fertile – sauf à verser dans la mauvaise foi – lorsqu’il est établi que le cocontractant n’a été trompé en rien lorsqu’il a eu recours au crédit et qu’il ne subit aucun préjudice d’aucune sorte.
L’hypothèse marginale que vous évoquez se centre sur le la première échéance dite « brisée », qui concerne la charge d’intérêt afférente à la période courante entre la date de déblocage des fonds et la date de mise en amortissement, précision faite que ces deux dates sont choisies par l’emprunteur, sur lesquelles la banque n’a aucun contrôle, et ne concerne pas l’offre de prêt proprement dite l’exécution du contrat.
De nombreuses Cour d’Appel ont déjà statué sur cette question, pour dire que l’emprunteur n’est pas admis à faire état d’un préjudice réparable lorsque, par construction - et dans certaines hypothèses seulement - un écart éventuel de calcul d’intérêt peut ressortir à quelques centimes d’euros.
Il est difficile de vous lire sur ce sujet et de prêter la moindre valeur à vos propos quand on sait que vous avez été directeur juridique d’une entité de la BPCE.
Banque Populaire et Caisse d’Epargne étant les banques qui ont le plus usé de cette fameuse année lombarde au détriment de leurs clients.
Cher Monsieur, c’est précisément parce que je connais très bien le sujet que je suis habile à en parler. Pour le reste, votre assertion est fausse, opérant par confusion, ainsi que l’article l’explique amplement.
Bien qu’il y aurait beaucoup à dire, je ne m’étendrai pas sur l’aspect non écrit de la clause abusive prévoyant un calcul d’intérêts selon un ratio 30/360 ou 30,41666/365, à tout le moins s’agissant des calculs journaliers de l’intérêt dans le cadre des échéances brisées, nécessairement calculées en jours exacts rapportés à l’année civile (365 ou 366 jours). En pareil cas, la nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels ne pourra qu’être prononcée, l’intérêt légal venant dès lors se substituer à l’intérêt contractuel prévu.
En réponse à la question, et non pas au plaidoyer, le droit de clause abusive suppose, pour pouvoir être valablement mobilisé, que nous soyons en présence d’une clause abusive et non d’une clause réputée comme telle par simple opportunisme.
En effet, conformément aux dispositions de l’article L 132-1 du code de la consommation, une clause qui n’emporte rigoureusement aucun déséquilibre d’aucune sorte, et a fortiori aucun déséquilibre « significatif », ne peut recevoir la qualification de clause abusive.
En revanche, le droit des consommateurs d’ester en justice est susceptible de dégénérer en abus, conformément à l’article 32-1 du code de procédure civile, lorsque est établi que leur action procède d’une dérive manifeste qui invite les cocontractants de prêts librement consentis à tenter de se soustraire à leurs engagements en pariant sur un excès de formalisme.
Encore un conseil de banques qui fait exactement ce qu’il reproche aux consommateurs, à savoir monter un argumentaire sur du faux, en l’occurrence citer des textes sur le TEG (R313-1 du code de la consommation) pour évoquer le sujet du taux d’intérêt conventionnel.
Encore un consommateur (... vraiment ?) qui n’a pas compris ce qu’un un raisonnement par analogie en présence d’une situation qui n’est régie par aucun texte (i.e. les modalités de calcul des intérêts d’emprunt). Le monopole du faux appartient bien à ceux qui croient devoir jouer au Monopoly, pour tomber sur la case "banque" plutôt que de considérer la réalité du droit.
Affirmer que l’équivalence 30,41666 / 365 = 30 / 360 = 1 / 12 est « parfaitement conforme aux prescriptions de l’annexe à l’article R 313-1 du Code de la consommation » revient à appliquer des règles qui ne concernent que le seul calcul du T(A)EG d’un crédit à la consommation au calcul des intérêts conventionnels d’un crédit immobilier.
Jusqu’à présent, s’agissant des prêts immobiliers, la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée sur l’usage du mois normalisé de 30,41666 jours, rapporté à une année de 365 jours (quand bien même l’année serait bissextile) pour le calcul des intérêts du prêt.
Cet aspect du mois normalisé est malgré tout évoqué dans un arrêt du 15 juin 2016 (Chambre civile 1, n° 15-16.498), sachant que les Hauts magistrats ne faisaient que répondre à la demande de l’emprunteur qui critiquait le calcul du TEG, et non les intérêts conventionnels de son prêt. Donc rien dans cette décision qui n’expliquerait la possibilité d’user d’un mois de 30,41666 pour l’intérêt contractuel.
Il suffit de relire l’analyse du Conseiller rapporteur, M. Vitse, sous l’arrêt précité, pour relever que le décret n° 2002-927 du 10 juin 2002, entré en vigueur le 1er juillet 2002, a condamné la méthode dite “proportionnelle” et retenu la méthode dite “équivalente”, mais uniquement pour les crédits à la consommation, une telle modification ayant été rendue nécessaire par la directive n° 98/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998, qui a retenu la méthode dite “équivalente” à l’échelle communautaire, s’agissant seulement des crédits à la consommation.
La méthode « dite du mois normalisé » ne saurait donc s’appliquer aux crédits immobiliers, l’article R.313-1 du Code de la consommation n’invoquant que le calcul du taux effectif global selon une méthode proportionnelle par rapport au taux de période, mais ne disant rien du taux conventionnel.
Par ailleurs, en admettant que l’équivalence soit possible pour les prêts immobiliers dont les intérêts sont calculés mensuellement (soit en 1/12è d’année ou selon un ratio 30/360), comment pensez-vous que l’établissement prêteur pourra être en mesure de justifier d’une équivalence de calculs lorsque la première échéance du prêt (« dite échéance brisée ») aura été calculé en usant d’un diviseur 360 (au lieu d’un diviseur 365 ou 366 lorsque ladite échéance se situe en année bissextile) ?
En pareil cas, l’emprunteur va se retrouver en présence de deux taux contractuels (conventionnels) : celui stipulé dans l’offre (qui est toujours exprimé en mois pleins) et celui appliqué par la banque dans le contrat (offre acceptée), nécessairement plus élevé puisque calculé mathématiquement avec un diviseur 360 (au lieu d’un diviseur 365 ou 366).