L’intégration du e-commerce dans le droit OHADA.

Introduction

Le droit de l’OHADA face au commerce électronique est une réflexion épistémologique sur les questions juridiques que posent les transactions électroniques au sein des pays de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Plus précisément, cette réflexion est une prospective sur l’encadrement juridique du commerce électronique par l’OHADA à partir des expériences menées notamment en Amérique du Nord (Canada-Québec) et en Europe. Les nouvelles technologies de l’information posent en Afrique comme elles l’ont fait ailleurs des défis au droit. Plusieurs initiatives régionales et nationales ont vu le jour au cours des dernières années pour relever ces défis. Prenant appui sur la théorie de la circulation des modèles juridiques, cette thèse propose une véritable harmonisation dans le cadre de l’OHADA.
Harmonisation qui veillera à prendre en compte les « spécificités africaines » tout en faisant de la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) d’Abidjan la plus haute juridiction communautaire en matière de commerce électronique.

Nul ne doute que le contrat électronique devrait avoir une place dans le traité et les Actes Uniforme de l’OHADA. Composé de 17 pays africains, cet espace économique ne pouvait passer sous le silence de ce nouveau mode de formation des contrats engendré par l’utilisation combinée de l’informatique et des réseaux de communications.

Cependant, malgré l’encadrement du commerce électronique par le législateur qui se développe, il y a lieu de signifier que le traité OHADA a un retard à rattraper dans ce domaine même s’il faut reconnaître l’avancée qu’il y a déjà eu sur la question du commerce électronique. Par conséquent, le législateur devra s’inspirer des travaux en cours au niveau international pour la prochaine révision du traité OHADA.
Le e-commerce est né grâce à Internet d’une « proximité » aussi bien virtuelle que permanente qui constitue une véritable aubaine pour la conclusion des contrats entre citoyens du Monde. Dans le monde virtuel, les frontières n’existent plus. L’entreprise commerciale est devenue globale.

« La question de la législation du commerce électronique et, d’une manière générale, des Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication (NTIC) ne peut être correctement abordée qu’en tenant compte de la nature de l’outil principal utilisé, en l’occurrence l’Internet ou le terminal de télécom, par principe transfrontière… ». Le commerce électronique en effet, pose en Afrique, comme il l’a fait ailleurs, des défis au droit.

Si les législateurs occidentaux ont essayé d’y apporter, vaille que vaille, des réponses plus ou moins adaptées, tel n’est pas encore le cas de leurs homologues africains.

Notre article s’articule autour de « l’intégration du e-commerce dans le droit OHADA » :

• Le e-commerce peut-il vraiment intégrer dans le droit OHADA ?
  Une réflexion juridique sur le commerce électronique dans l’espace OHADA soulève de nombreuses interrogations qui appellent des réponses soutenues.
• En plus de cette question, les contrats du commerce électronique constituent à eux seuls une problématique de taille dans l’espace de droit de l’OHADA.
  Aussi précisions-nous dans un premier temps ce qu’il faut entendre par commerce électronique ou notions du e-commerce (I).Deuxièmement, nous ferons une brève digression à propos de l’OHADA (II) et parlerons de la formation du contrat électronique (III) et en fin de la conclusion.

I. Notions de e-commerce.

Commerce électronique ! Longtemps en vogue, le vocable, il faut s’en désoler et le regretter, est aujourd’hui galvaudé, car utilisé pour désigner la plupart des transactions commerciales opérées en ligne.
Qu’est-ce donc que le commerce électronique ? Il nous faut ici, pour y répondre, faire appel à « une connaissance affinée des mots pour affiner notre perception du phénomène ».

A. Définitions.

Toute définition en droit est périlleuse. Telle est la mise en garde servie par le Digeste.
C’est donc avec quelques réserves que nous nous engageons sur ce terrain glissant. Définir le e-commerce, c’est comme chercher une aiguille dans une botte de foin tant il est difficile, pour ne pas dire impossible, de trouver une définition généralement reçue par tous.
Aussi, pour élucider le concept de commerce électronique convient-il d’apprécier sa définition au regard du sens que lui donnent les législateurs (1) et la doctrine (2).

1. Le caractère extensif des définitions législatives.

Le terme « commerce électroniques » ne trouve pas de définition de la part du législateur congolais. Il y a un vide définitionnel, cela est un fait. Et pourtant, le commerce électronique est en pleine expansion en RDC dont les citoyens ne sont pas restés à l’abri de ce phénomène mondial, globalisant.
Cette absence de définition par la Loi n’est pas sans conséquence : c’est le pan d’une activité humaine en plein essor qui ostensiblement parait méconnu par la loi congolaise.

En droit international et comparé, selon l’Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE), le commerce électronique (ou e-commerce) peut être défini comme : « toutes formes de transactions liées aux activités commerciales, associant tant les particuliers que les organisations, et reposant sur le traitement et la transmission de données numérisées, notamment texte, son et image. Il désigne aussi les effets que l’échange électronique d’informations commerciales peut avoir sur les institutions et le processus, qui facilitent et encadrent les activités commerciales », et dont l’OCDE précise qu’ils sont un vecteur majeur de croissance économique.

Selon l’article 4 de la Loi française n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Économie Numérique (LCEN), le commerce électronique est défini comme : « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture des biens ou de services ».
Sont également compris dans le champ de cette définition : « les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d’accès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’information, y compris lorsqu’ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent ».
Les deux définitions larges du commerce électronique, fournies supra, englobent toute personne exerçant une activité économique par voie électronique et énumèrent l’objet, de même que les types des transactions en présence. En dégageant ces éléments clés de la définition, il revient à l’esprit que les contrats passés par voie électronique ne reposent pas sur un instrumentum au sens classique du terme, c’est-à-dire un support papier, et, ils sont nécessairement conclus entre des parties qui ne se trouvent pas en un lieu géographique naturel. Le commerce électronique est celui qui se déroule dans le cyberespace.

La « voie électronique », que nous faisons correspondre au support électronique, à savoir le cyberspace, qui en soit, est virtuel, est un fait de la technologie.
Le cyberspace est à fois un outil jailli de la mise en réseau des ordinateurs et autres terminaux (tel que le téléphone).
Le commerce à distance n’est pas un phénomène inconnu du Droit contemporain, mais le développement des NTIC et l’espace dans lequel se déroule ce négoce ont créé de nouveaux jeux de formes de nouveaux centres de pouvoir ainsi que de nouvelles exigences d’entreprendre de nouvelles approches de construction d’un droit encadrant les phénomènes qui s’y déroulent ou qui en découlent. En l’absence d’une définition législative satisfaisante du e-commerce, c’est à la doctrine que revenait la tâche d’élucidation du vocable.

2. Le caractère extensif des définitions doctrinales.

De la doctrine qu’elle « assume sa fonction de guide, d’oracle et d’augure du droit positif afin de veiller à rendre le droit plus cohérent et mieux adéquat aux exigences sociales ».
En plus, elle doit non seulement servir de guide au législateur, mais aussi et surtout, il lui appartient de comprendre et faire comprendre (au sens courant du terme) les textes, décisions et concepts. Une démarche regrettable lorsqu’on sait que : « Comme la chimie se sert des molécules, le droit se sert de mots ».

Comme la chimie n’utilise que des molécules identifiées et stables, le droit doit utiliser des mots clairs, identifiés par l’usage, stables et précis.
À défaut, praticiens et juges hésitent sur la portée des règles : le désordre entraîne l’insécurité juridique, facteur d’anarchie économique et d’anomie sociale, d’aucuns s’invitent à différer le commerce électronique des termes « affaires électroniques ».
Les affaires électroniques désignent toute relation interentreprises facilitée par l’intégration de technologies de l’information, alors que l’expression « commerce électronique » sera réservée au processus de la transaction effectuée grâce à ces mêmes technologies, c’est-à-dire toute transaction effectuée par l’intermédiaire d’un réseau informatique, tel Internet ou par un terminal des Télécommunications.

Les termes « affaires électroniques » ne peuvent non plus nous être d’aucun secours ; notre projet déborde largement le cadre des relations strictement interentreprises puisqu’il inclut aussi les consommateurs.
Reste donc à déterminer ce que nous entendons par commerce électronique dans le cadre de la présente étude.

Quelle définition donner au commerce électronique en tant que cadre général des contrats électroniques ?
Le e-commerce désigne : « l’ensemble des échanges numérisés liés à des activités commerciales entre entreprises, entre entreprises et particuliers, entre entreprises et administrations ».

Le contrat en ligne ou le contrat électronique est celui conclu par l’intermédiaire d’un réseau des télécommunications.
Le contrat demeure une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à faire ou à ne pas faire quelque chose.
La première analyse de cette définition révèle que le contrat est le fruit d’une rencontre de volontés.
Le contrat n’est donc pas un fait que l’on trouve spontanément dans la nature. Il est un acte juridique bilatéral par essence. En tant que tel, cet acte se forme, s’exécute et s’éteint. Ce qui permet de poser les bases d’une réflexion juridique sur chaque étape de la vie du contrat de commerce électronique.

II. Digression à propos de l’OHADA.

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) fondée par le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 (modifié par celui de Québec du 17 octobre 2008) regroupe actuellement dix-sept pays africains.

Pour paraphraser l’un des initiateurs de ce projet, il s’agit d’un « outil juridique imaginé et réalisé par l’Afrique pour servir l’intégration économique et la croissance ».

Des divergences normatives qui auront pour conséquence une insécurité juridique et judiciaire régionale. Insécurité juridique résultant de la vétusté des textes en vigueur dans certains pays et à l’énorme difficulté à connaître le droit applicable. Insécurité judiciaire explicable par la dégradation reconnue par tous de la manière dont est rendue la justice.

C’est alors que l’idée de réaliser une intégration juridique a commencé à faire son chemin au sein des pays d’Afrique centrale et occidentale désormais forts de la conviction que l’intégration juridique précède ou accompagne généralement l’intégration économique.
Cette idée va d’abord se concrétiser par une harmonisation des règles applicables aux institutions bancaires, au droit de la propriété intellectuelle, au droit des assurances et au droit de la sécurité sociale.
Plus tard, en avril 1991 à Ouagadougou, les ministres des Finances de la zone franche décidèrent de la mise sur pieds du « Projet d’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique ». Plus qu’une simple harmonisation, il est ici question d’une véritable uniformisation.
Très concrètement, il s’agit de : « Garantir la sécurité juridique aux agents économiques régionaux et étrangers en leur offrant dans un vaste espace économique un droit des affaires commun, dont l’interprétation ultime est confiée à une seule instance juridictionnelle dotée par ailleurs de pouvoir exceptionnel d’évoquer, après cassation, le fond des affaires qui lui sont soumises ».

A. L’intégration du e-commerce dans le droit de l’OHADA.

Pour apprécier cette compatibilité, il nous faut d’une part chercher à savoir si l’article 2 du Traité OHADA qui énumère la liste des matières couvertes inclut aussi le commerce électronique dans son champ d’application.
Il importe d’évaluer les potentialités du commerce électronique dans l’espace OHADA (1).
La définition « lâche » du « domaine du droit des affaire » par l’article 2 du Traité donne latitude au Conseil des ministres pour y inclure toute autre matière qu’il jugerait nécessaire. Dès lors, les portes sont grandement ouvertes pour le droit du commerce électronique.
Nul observateur sérieux ne peut en effet contester le fait que cette discipline juridique est de nature à « faciliter l’activité des entreprises, à encourager les investissements et à promouvoir les échanges régionaux et internationaux ». L’OHADA peut donc légitimement revendiquer l’encadrement juridique du commerce électronique. Mais, encore convient-il de mesurer les potentialités réelles de ce type de commerce au sein des pays membres de l’organisation.

1. Les potentialités du commerce électronique dans l’espace OHADA.

Une approche trop pessimiste masquerait la réalité ; à leur échelle, les États membres de l’OHADA n’échappent pas aux bouleversements engendrés par les nouvelles technologies de l’information et de la communication ; leur utilisation connaît d’ailleurs un véritable engouement sur le continent et la fracture numérique tant décriée, loin d’être totalement résorbée, a été réduite au cours des dernières années de façon significative.

Août 2001, en prélude au Forum pour le Développement Africain d’Addis-Abeba, la Commission Économique pour l’Afrique (CEA) du Conseil Économique et Social des Nations Unies dans un document de travail intitulé le commerce électronique en Afrique soutenait que : « Le e-commerce représente une opportunité réelle et très significative pour l’Afrique qui a des avantages concurrentiels uniques dans quelques domaines clés du commerce électronique, notamment dans les télé services interentreprises (Business to Business) tournés vers l’export, un secteur qui s’avère justement être un des marchés dont la croissance est la plus rapide. L’impact économique et social potentiel du commerce électronique est, tout bien pesé, très positif ».

Et, la même Commission de préciser dans son Rapport sur le développement d’un cadre légal pour le e-commerce dans la CEDEAO, rédigé cette fois en collaboration avec la Communauté Économique des États de l’Afrique de l’Ouest que : « le commerce électronique a le potentiel pour diriger le commerce régional et améliorer la compétitivité mondiale au sein de la CEDEAO ».
Le commerce électronique semble donc promis à un bel avenir au sein de l’OHADA, un vaste marché abritant plusieurs millions d’habitants. Toutefois, certains obstacles, notamment au plan juridique doivent être surmontés pour favoriser sa totale éclosion et intégration de e-commerce dans le droit OHADA.

Le commerce électronique doit être intégré. En d’autres termes, on doit, par le même medium, pouvoir acheter et payer. L’apparition des mécanismes de paiement électronique représente donc une étape logique dans l’évolution d’un univers économique dématérialisé.

2. La téléphonie mobile : principal vecteur du commerce électronique dans notre région d’étude.

Le commerce électronique exige une infrastructure communicationnelle de qualité. Or, le niveau de connectivité à l’internet des pays de l’OHADA est encore bas. L’Union Internationale des Télécommunications (UIT) note que la bande passante est faible de façon générale en Afrique et l’accès à l’internet y demeure relativement coûteux en comparaison aux autres régions du monde.

Ce nouveau média, accessible à moindre coût et qui de par sa nature permet de briser la solitude humaine offre déjà à de nombreux africains la possibilité d’accéder sans se déplacer à leur compte bancaire, d’envoyer de l’argent et même d’opérer des achats tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de leur pays.
Si la téléphonie mobile connaît dans les pays membres de l’OHADA un « succès qui dépassent les prévisions les plus optimistes », il reste que, comme le commerce électronique, l’environnement juridique dans lequel il évolue est incertain.
Suivant ces recommandations, et comme la téléphonie mobile est le principal vecteur du commerce électronique dans l’espace OHADA, toute réflexion digne de ce nom sur un cadre juridique de ce type de commerce dans notre région d’étude ne saurait d’aucune façon faire fi de cette spécificité.

III. La formation des contrats de commerce électronique.

D’une manière fondamentale, tout contrat est un acte juridique bilatéral. Le contrat est par nature « une opération juridique (negotium) consistant en une manifestation de volonté (plurilatérale ou collective) ayant pour objet et pour effet de produire une conséquence juridique ».

La particularité du contrat du commerce électronique est le support sur lequel il se forme : le media informatique. Dans une large mesure, le Droit des contrats demeure applicable aux contrats électroniques et en constitue le droit commun.

Néanmoins, les contrats électroniques posent un certain nombre de problèmes juridiques particuliers auxquels contribuent la rapidité, l’interaction simultanée, l’ouverture et la globalité, l’anonymat caractéristique de l’Internet. Ces caractéristiques influent sur l’appréhension des modalités de formation du contrat en même temps qu’ils accentuent le risque de contracter et le besoin d’encadrement juridique.

Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : « le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement, une cause licite dans l’obligation ».
Ces conditions demeurent d’application dans le cadre de la formation des contrats par voie électronique.

C’est ainsi que, nous explorons les modalités particulières d’appréhension par le droit de la validité des contrats électroniques en insistant d’une part, sur l’échange de consentement puisque cet aspect comporte à lui seul autant de spécificité dans le droit du commerce électronique que d’autre part, les autres conditions (à savoir : capacité, objet et cause) du contrat électronique.

A. Échange de consentement dans le commerce électronique.

Acte bilatéral, le contrat implique nécessairement la volonté des deux parties. Pour qu’il y ait contrat, il faut que les deux parties manifestent clairement et librement leur intention et leur volonté de se lier, leur volonté d’accepter tout le contenu de leur contrat.

Néanmoins, les contrats électroniques présentent aussi la spécificité d’être conclus avec les machines en l’absence de tout contact physique, direct et simultané. Le commerce électronique est caractérisé par la dépersonnalisation, la dématérialisation, et la délocalisation des échanges par Internet. Dès lors, au regard des contrats traditionnels, les transactions électroniques posent les questions inédites du moment et du lieu de formation des contrats. L’offre doit contenir tous les éléments nécessaires à la conclusion du contrat (désignation du produit et prix par exemple). L’offre ne pourra contribuer à la formation du contrat qu’à la condition d’être précise, ferme et dépourvue d’équivoque.
La finalité de la formation d’un contrat est son exécution. Il peut toutefois arriver que le contrat ne trouve pas une exécution normale ou qu’il ne soit pas valablement formé.
Dans ce cas, il est fait recours à la loi applicable en vue de régler la question de droit en l’espace, « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » selon l’article 33 du Code civil congolais livre troisième.

B. La planification face aux grandes mutations technologiques.

L’émergence de nouveaux faits juridiques liés aux TIC dans l’univers du droit dicte que les techniciens et praticiens du Droit soient initiés à la légistique en général et aux outils de la planification stratégique en particulier ; mais que le dialogue sur les problématiques des TIC et sur les solutions à y réserver soient de mise et le plus inclusif, participatif pour tous les acteurs de la vie nationale (société civile et gouvernement, public et privé). Le succès du commerce électronique dépend largement de la démocratisation de la disponibilité des infrastructures des télécommunications car, là où il n’y a pas de réseau, le commerce électronique n’est pas possible.

Le développement fulgurant des NTIC et la libéralisation du secteur des NTIC, en d’autres termes, la révolution numérique et la concurrence, ont marqué la fin des systèmes de monopole dans le secteur des Télécommunications. La régulation s’entend du « fait de maintenir un équilibre dans un système complexe et d’en coordonner les actions en vue d’obtenir un fonctionnement correct et régulier dans le respect de l’intérêt général ».

De lege ferenda, il y a vraiment matière à construire le Droit congolais du cyberespace ou à défaut le Droit congolais du commerce électronique.

La question qui se pose est celle de savoir comment diagnostiquer le cadre juridique et institutionnel actuel des NTIC et apporter les meilleures réponses à travers les textes de loi ou des textes d’application de lois. Ainsi, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, de par ses dispositions actuelles, peut aider à la promotion du cadre réglementaire des NTIC sur le continent.
L’OHADA vise la levée des insécurités juridiques et judiciaires et promet l’élaboration et l’adoption par ses États parties de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies. L’OHADA se préoccupe également de la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées pour les arbitrages, ainsi que la formation et la spécialisation des magistrats et auxiliaires de justice.

L’adhésion est ouverte l’OHADA à tout État membre de l’Union Africaine.

Dans le contexte d’un droit des affaires harmonisé qui s’applique aux NTIC, l’OHADA est particulièrement confronté à deux défis : celui de l’harmonisation des pratiques d’un domaine nouveau d’une part, et celui de la formation des juristes africains, d’autre part.
Ainsi, les dispositions légales ou réglementaires prises dans des instances telles que l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), l’Union Internationale des Télécommunications (l’UIT) doivent servir de toile de fond. Un rôle doit cependant être dévolu aux institutions sous-régionales telles que l’OHADA, la CEDEAO, la COMESA, la SADC et la CEMAC.

Toutes les problématiques soulevées au présent point appellent une harmonisation ainsi qu’un toilettage des textes légaux et réglementaires en rapport avec l’économie numérique, les Télécoms et l’Internet en RDC et en Afrique. À défaut de quoi, il persistera au-delà de nombreux problèmes pratiques consécutives à ces écueils législatifs, un manque de vision et de politique claires sur la gestion du secteur, source d’insécurité juridique.

Conclusion

Le e-commerce soulève des interrogations auxquelles le scientifique du droit se doit de répondre, même si les spécialistes en droit des technologies de l’information sont d’avantage portés à insister sur les particularités de ce droit.

Les réflexions sur l’encadrement juridique du commerce électronique ont déjà, en Europe et en Amérique du Nord fait l’objet de longues et riches études.
En revanche, en Afrique, des études concernant ce domaine particulier du droit sont encore rares. Il est donc du devoir des juristes africains d’apporter leur pierre à la construction de cet édifice ; de cette « cité encore imparfaite » que constitue le droit du commerce électronique.

Dans ce contexte, le contrat du commerce électronique est d’un genre particulier du point de vue de sa formation, de son exécution et de son extinction. Sur le plan matériel, le contrat électronique produit des effets de droit obligatoires alors que sa formation intervient sur le plan virtuel, dans le cyberespace dominé par une autre rationalité que dans l’espace géographique des États.

Il est clair qu’il se pose sur Internet des actes juridiques, mais il n’est toujours pas évident de savoir quelle est la règle applicable en la matière et quel est le juge compétent. De plus, en dehors de nos frontières, le Droit de l’Internet et des télécommunications est en développement au même titre que le commerce électronique lui-même et les technologies qui les fondent.
La présente étude juridique sur les télécommunications, OHADA et le régime devra contribuer à remédier à la carence législative en matière des TIC en RDC afin que le droit national ne demeure pas en déphasage ne face à l’activité multifaciale des télécommunications, ni face à cette nouvelle forme de négoce, qu’est le contrat commercial en ligne.

Aux termes de nos recherches, nous soutenons que seule l’adoption d’un Acte uniforme sur l’intégration de e-commerce dans l’espace de droit OHADA permettra d’éliminer les distorsions entre les différentes législations nationales et régionales, et dotera les pays membres de l’OHADA d’un arsenal juridique effectif : à l’instar d’autres actes, il sera directement applicable dans les États membres, nonobstant toute disposition de droit interne. Nous proposons également que la rédaction de cet acte uniforme se fasse à la lumière des expériences menées en Europe et en Amérique du Nord.
Insérer des caractères spécifiques
Il importe en effet, dans la perspective d’une harmonisation, que le droit de e-commerce OHADA parle le même langage que le droit de ses principaux partenaires.

Il n’y a donc pas de gêne à reconnaitre que la prise en compte du commerce de services de télécommunications par l’OHADA, qui débouchera certainement sur un Acte uniforme, mettra sans doute en péril l’œuvre des régulateurs nationaux, à l’image de la majorité de la plupart des chambres de commerce des pays membres de l’organisation, qui sont devenues des éléphants blancs. En effet, la plupart des contentieux commerciaux sont portés devant le tribunal de l’OHADA en lieu et place des tribunaux nationaux.

Bibliographie :

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