Pour développer le recours à la médiation, il est cependant nécessaire de définir qui peut être médiateur. Certes, la médiation s’est construite autour des principes de liberté et de libre choix par les parties. Toutefois, il est indispensable d’asseoir la confiance des parties et des acteurs, magistrats, avocats, greffiers, dans l’activité de médiateur pour permettre son développement.
Pour l’heure, le Code de procédure civile ne fournit que des critères minimum. L’article 1532 du Code de procédure civile précise que le médiateur conventionnel peut être une personne physique ou morale à l’instar du médiateur judiciaire [1]. Lorsque le médiateur est une personne morale, elle désigne, avec l’accord des parties, la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation. Il y a donc une grande liberté de choix pour laquelle deux conditions sont tout de même exigées [2] car le médiateur doit : 1° ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 3 du casier judiciaire ; 2° posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation.
La première condition ne pose guère de difficulté, car elle assure la probité du tiers indépendant et impartial. On relèvera simplement que l’article 131-5 du Code de procédure civile concernant le médiateur judiciaire est plus précis et exigeant. Il exige en effet que le médiateur n’ait pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation. Il rappelle aussi qu’il doit présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation. La seconde est plus complexe qui pose une alternative là où l’article 131-5 du Code de procédure civile impose un cumul pour le médiateur judiciaire.
Le médiateur peut premièrement posséder une qualification eu égard à la nature du litige. Il convient de préciser qu’une telle qualification est jugée par beaucoup inutile dans la mesure où il ne s’agit pas pour le médiateur de trouver une solution, mais d’amener les parties à en dégager une. Rappelons que le médiateur ne rédige généralement pas l’accord. Pire, une telle qualification alimenterait une confusion entre médiateur et expert, et cette expertise technique entraverait possiblement sa neutralité sur le fond du problème à traiter. Pour justifier cette condition de qualification eu égard à la nature du litige, la limite de l’ordre public est parfois avancée, qui peut cependant être préservée par les avocats des parties, bien souvent présents. De plus il est assez fréquent que les spécialistes d’une matière soient particulièrement exigeants quant aux connaissances juridiques. Il en est ainsi, par exemple en matière environnementale, ou matière familiale. Le diplôme de médiateur familial, qui comporte un nombre important de formations en droit de la famille, va en ce sens. Il faut souligner que la qualification n’est pas uniquement juridique. C’est parfois la compréhension du domaine concerné, notamment économique, qui est pour les parties gage de bon positionnement et de compréhension de la problématique. Connaître le domaine juridique, par exemple celui du droit de la propriété intellectuelle ou du droit de la construction, ou connaître le domaine d’activité, voire le métier, peut être un atout mais aussi un handicap. Est-ce simple, quand on a la connaissance (technique, sectorielle, juridique), de prendre le recul nécessaire et d’éviter d’avoir des idées sur la solution, donc de conserver sa neutralité ?
Certains pensent résolument que non : « Moins le médiateur en sait sur le différend, plus il est efficace. Ce vide sert les intérêts de tous… le paradoxe du vide » (Fiutak [3]). Si ne pas connaître le secteur ou le droit peut sembler plus aisé sur le plan de la posture de neutralité du médiateur, son questionnement peut s’avérer moins pertinent. Or la confiance des médiés vis-à-vis du médiateur est primordiale. Le médiateur, par son attitude et son questionnement, doit l’installer dès le début de ses interventions. Il est donc important pour le médiateur de s’interroger avec humilité sur sa capacité à imaginer les bonnes questions, celles qui vont permettre aux parties d’arriver à exprimer les enjeux véritables pour elles, celles qui peuvent amener un « point de bascule » dans la relation conflictuelle, à s’interroger sur sa capacité à « ne pas faire » ou « ne pas dire » ce qui pourrait entraver l’espoir légitime de chaque partie qu’elle sera entendue et comprise. Dans cette interrogation, le médiateur a le choix de solliciter en co-médiation un collègue compétent dans le domaine technique et/ou juridique. Dans tous les cas, dans sa posture de médiateur, même s’il a une compétence technique ou juridique dans le secteur, le médiateur n’est pas un expert (dans le cadre d’une médiation judiciaire, il ne peut d’ailleurs accepter une mission d’expertise [4].
Les parties peuvent désigner par accord de volonté un médiateur ad hoc du fait du fort intuitu personae qui imprime son office. Elles peuvent aussi avoir recours à un centre de médiation, personne morale qui désignera une personne physique, ou se référer à la liste établie auprès des cours d’appel pour l’information des juges.
Les dossiers des personnes physiques, ou morales (auxquelles seront joints les dossiers des personnes physiques susceptibles d’être désignées par elles pour l’exercice d’une mesure de médiation) seront instruits par un magistrat de la cour d’appel désigné par le premier président pour suivre et coordonner l’activité des conciliateurs et des médiateurs [5]. Lors de l’instruction de chaque dossier, le bulletin n° 2 du casier judiciaire devra être vérifié [6].
C’est l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel ou la commission restreinte de la cour qui dresse la liste des médiateurs, renouvelée tous les trois ans. Les médiateurs figureront selon une spécialisation civile, commerciale ou sociale [7] sans qu’il s’agisse d’un domaine réservé. Le décret précité prévoit que les listes sont établies tous les trois ans mais peuvent être modifiées à tout moment, si nécessaire par ajout, retrait ou radiation. Les listes sont mises à disposition du public par tout moyen. Devant les juridictions administratives, un référent médiation a été désigné dans chaque juridiction administrative avec pour objectif d’identifier un vivier de médiateurs au niveau local.
Il n’existe aujourd’hui aucun statut légal impératif du médiateur. Il ne s’agit pas d’une profession, mais d’une fonction qu’exercent des personnes qui se partagent un marché qui a vocation à s’amplifier avec le mouvement de déjudiciarisation. Le marché des procédures amiables crée cependant des tensions entre professionnels du droit, mais pas seulement, qui tous aspirent à exercer les fonctions de médiateur pour lesquelles aucun diplôme n’est pour l’heure exigé [8]. C’est cette tension qui suscite parfois la suspicion des magistrats craignant d’abandonner leur mission de tiers impartial et indépendant au profit de personnes dont ils se méfient, d’autant qu’elles n’ont ni un statut défini ni impératif.
L’imprécision actuelle des textes et la diversité des pratiques au regard de la garantie de compétence offerte aux candidats à la médiation militent pour un débat sur le contenu de cette notion et sans doute pour une évolution des textes sur ce point.
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