La répression du délit d’initié sanctionne l’atteinte à l’égalité des individus face aux marchés financiers, ce qui vise à favoriser la transparence financière et assurer la stabilité des marchés.
I. Qu’est-ce que le délit d’initié ?
Le délit d’initié est prévu par l’article L465-1 du Code monétaire et financier (CMF) qui dispose :
« Est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 100 millions d’euros d’amende, ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit, sans que l’amende puisse être inférieure à cet avantage, le fait, par le directeur général, le président, un membre du directoire, le gérant, un membre du conseil d’administration ou un membre du conseil de surveillance d’un émetteur concerné par une information privilégiée ou par une personne qui exerce une fonction équivalente, par une personne disposant d’une information privilégiée concernant un émetteur au sein duquel elle détient une participation, par une personne disposant d’une information privilégiée à l’occasion de sa profession ou de ses fonctions ou à l’occasion de sa participation à la commission d’un crime ou d’un délit, ou par toute autre personne disposant d’une information privilégiée en connaissance de cause, de faire usage de cette information privilégiée en réalisant, pour elle-même ou pour autrui, soit directement, soit indirectement, une ou plusieurs opérations ou en annulant ou en modifiant un ou plusieurs ordres passés par cette même personne avant qu’elle ne détienne l’information privilégiée, sur les instruments financiers émis par cet émetteur ou sur les instruments financiers concernés par ces informations privilégiées.
B. – Le simple fait qu’une personne dispose d’une information privilégiée n’est pas constitutif de l’infraction prévue au A, si son comportement est légitime, au sens de l’article 9 du règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché) et abrogeant la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil et les directives 2003/124/CE, 2003/125/CE et 2004/72/CE de la Commission.
C. – Au sens de la présente section, les mots : "information privilégiée" désignent les informations privilégiées au sens des 1 à 4 de l’article 7 du règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 précité.
II. – La tentative de l’infraction prévue au I du présent article est punie des mêmes peines ».
Ce délit consiste donc en une opération boursière ayant pour but de réaliser un gain ou d’éviter une perte.
II. Quels sont les éléments constitutifs du délit d’initié ?
A. L’élément matériel du délit.
1. La qualité d’initié.
Il faut distinguer trois types d’initiés (art L. 465-1 CMF) :
- Les initiés primaires (dit initié direct) : il s’agit des dirigeants sociaux énumérés limitativement par l’article L. 225-109 du Code de commerce : directeur général, président, gérant, membre du conseil de surveillance, membre du directoire, membre du conseil d’administration. Il s’agit de ceux qui disposent d’une information privilégiée de par leurs fonctions. Il en est de même pour les personnes exerçant une fonction équivalente ou celles qui détiennent une participation au sein de l’émetteur.
Au vu des fonctions exercées, il existe à l’égard de cette catégorie une présomption simple de connaissance de l’information, qui peut néanmoins être renversée [1].
Ces initiés ont l’interdiction d’opérer sur le marché boursier, étant précisé que cette interdiction concerne non seulement les mouvements sur les titres des sociétés qu’ils dirigent, mais également les titres des sociétés dans lesquelles ils sont amenés à avoir une participation.
Les initiés secondaires (dit initié indirect) : il s’agit des personnes qui ont accès à cette information par leur fonction en tant qu’interne à la société (employé de banque par exemple) ou par leurs liens avec l’entreprise en tant qu’externe à la société (avocat [2] ou journaliste financier notamment [3]). Il peut également s’agir de personnes ayant connaissance de l’information à l’occasion de leur participation à la commission d’un crime ou d’un délit. La connaissance de l’information n’est pas présumée dans ce cas mais la jurisprudence apprécie de manière extensive le lien entre la profession et l’information privilégiée.
Les initiés tertiaires : cette catégorie regroupe toutes les autres personnes disposant d’une information privilégiée en connaissance de cause. Elle a été ajoutée par la loi du 21 juin 2016 et correspond au recel de l’infraction d’initié, que la jurisprudence avait déjà eu l’occasion de réprimer [4]. Dans cette affaire, une offre publique d’achat des titres de la société américaine Triangle par une société française nationalisée a augmenté le cours de sa valeur sur le marché hors cote de New York de 10 à 56 dollars. Grâce à des informations privilégiées communiquées par le directeur de cabinet du Ministre de l’Economie et des finances, une plus-value de 16 millions de francs a été obtenue par la Compagnie parisienne de placements. Dans ce cas, la Cour de cassation a estimé que le recel ne correspondait pas à la détention d’informations privilégiées mais au fait de bénéficier du produit de l’exploitation de l’information sur le marché avant qu’elle ne soit connue du public.
2. Le caractère privilégié de l’information.
L’objet de l’information.
L’information doit porter (art L. 465-1 al 1er CMF) :
Sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé (projet de fusion, comptes).
Sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier admis sur un marché réglementé (actions, autres titres).
Les caractéristiques de l’information.
Une information privilégiée est une information précise, qui n’a pas été rendue publique et qui est de nature à influencer le cours des instruments financiers [5] :
Précise : Est précise l’information dont on peut raisonnablement penser qu’un évènement se produira et que l’on peut en tirer une conclusion sur l’effet produit sur le cours des valeurs [6].
Il faut que l’information soit circonstanciée et ne soit pas une simple rumeur.
Le juge apprécie souverainement la précision de l’information en question. Ainsi, des bruits alarmants concernant des modifications de structures d’une société ne sont pas assez précis [7]. En revanche, des informations portant sur des résultats bénéficiaires [8], des lourdes pertes [9] ou encore la préparation d’une offre publique d’achat [10] ont été jugées assez précises.
Si l’information doit être précise, il n’est pas exigé qu’elle soit certaine [11].
Confidentielle : c’est-à-dire non révélée au public.
Lorsque plusieurs initiés connaissent l’information, elle demeure confidentielle [12]. En revanche, elle devient publique lorsqu’elle paraît dans la presse spécialisée ou dans un communiqué officiel [13] ; à condition qu’elle ne soit pas publiée de manière fragmentaire [14] et qu’elle soit identique à l’information détenue par l’initié [15].
De nature à influencer le cours des valeurs : La jurisprudence a précisé que le caractère privilégié ne doit pas résulter de l’analyse qu’en fait celui qui utilise l’information mais doit s’apprécier de manière objective, en fonction de son contenu [16].
Dès lors, peu importe les compétences de l’initié ou la façon dont il utilise l’information.
Déterminante : L’information doit avoir déterminé l’opération [17]. Dès lors, l’initié peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve que ce n’est pas la connaissance de l’information qui a déterminé l’opération [18].
Ainsi, est une information privilégiée l’information portant sur des résultats déficitaires dont dispose le président d’une société. En effet, après l’annonce de l’estimation de pertes annuelles, de l’échec des négociations avec les banques et du changement de dirigeant, le cours de l’action de l’entreprise a baissé de manière précipitée [19].
3. L’usage de l’information privilégiée.
Il faut distinguer trois types de comportements punissables :
Faire usage d’une information privilégiée, en réalisant, pour soi ou pour autrui, directement ou indirectement, une ou plusieurs opérations boursières, ou en annulant ou modifiant un ou plusieurs ordres passés avant la détention de l’information privilégiée [20].
La simple connaissance de l’information ne suffit pas à constituer le délit d’initié. Il faut qu’elle soit utilisée ou communiquée [21].
En outre, l’intervention sur les marchés d’une personne disposant d’une information privilégiée n’est pas punissable si son comportement est légitime au sens de l’art 9 du Règlement n° 596.2914 du 16 avril 2014 (par exemple un trader).
A titre d’exemple, si le gérant d’une société revend ses titres en sachant que la société est en banqueroute mais que l’information n’est pas encore rendue publique, il aura revendu ses titres avant que la valeur des titres ne s’effondre et aura donc commis un délit d’initié.
De même, le gérant d’un fonds d’investissement ayant pour objet de réaliser des placements internationaux, qui, informé d’un projet de prise de participation dans le capital d’une banque par une société d’investissement, a obtenu de la société des précisions sur l’opération à laquelle il a refusé de participer puis, a acquis des titres de la banque qu’il a revendus en réalisant une plus-value importante, se rend coupable du délit d’initié [22].
Recommander / inciter à la réalisation d’une ou plusieurs opérations sur les instruments financiers visés par l’information privilégiée [23].
Dans cette hypothèse, le fait pour la personne recommandée ou incitée de faire usage de la recommandation ou de la communiquer en toute connaissance de cause constitue également un délit d’initié [24].
Communiquer une information privilégiée à un tiers, sauf si la communication est dans le cadre normal de ses fonctions [25].
La manière dont l’information privilégiée est communiquée est indifférente. Peu importe que le tiers réalise ou non l’opération après la communication de l’information mais si le tiers réalise l’opération, il devient initié également.
L’utilisation de l’information peut être réalisée :
Soit directement, soit par personnes interposées ;
Pour soi-même ou pour autrui.
Il faut préciser que la tentative de ces délits est réprimée des mêmes peines [26].
B. L’élément intentionnel du délit.
Le délit d’initié est une infraction intentionnelle (Cour d’appel de Paris, 26 mai 1977) c’est-à-dire qu’il faut établir :
La connaissance du caractère privilégié de l’information ;
L’intention de l’utiliser/la communiquer.
Il n’est pas nécessaire que l’initié connaisse l’identité des opérateurs ni les modalités de l’opération réalisée [27].
Par ailleurs, l’intention spéculative n’est pas requise pour caractériser le délit d’initié [28]. Le profit sert seulement à déterminer le montant de l’amende encourue [29].
Enfin, la mauvaise foi de l’initié peut résulter de circonstances factuelles telles que la chronologie des faits par exemple [30]. Dans cette affaire, l’individu avait revendu 999 des 1 000 parts qu’il détenait le jour où le cours était le plus haut et avant qu’il ne s’effondre suite à la publication des comptes de l’entreprise.
III. Quelle est l’autorité de poursuite ?
La poursuite du délit d’initié est assurée :
Soit par l’Autorité des marchés financiers (AMF) ;
Soit par le procureur de la République financier. L’avis de l’AMF doit obligatoirement être recueilli (Art L. 466-1 CMF).
Il n’est pas possible d’engager un cumul des poursuites : le procureur de la République financier ne peut pas mettre en mouvement l’action publique si l’AMF a déjà notifié des griefs pour les mêmes faits et à l’égard de la même personne [31].
Inversement, l’AMF ne peut notifier des griefs à une personne à l’encontre de laquelle l’action publique a déjà été mise en mouvement pour les mêmes faits par le procureur de la République financier.
Pour connaitre la voie à emprunter, la loi prévoit un dialogue entre l’AMF et le parquet financier. En cas de conflit entre les deux, le procureur général près la cour d’appel de Paris tranchera le différend.
IV. Quelle est la peine encourue pour un délit d’initié ?
A. Personne physique.
Que ce soit en cas d’utilisation de l’information, d’incitation à l’utiliser ou de communication de l’information, l’auteur des faits encourt une peine de 5 ans d’emprisonnement et une amende de 100 millions d’euros, sachant que le montant de l’amende peut être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage tiré du délit, sans pouvoir être inférieur à cet avantage.
Les juges du fond doivent donc préciser le montant des profits réalisés s’ils décident de porter le montant de l’amende au-delà du plafond fixe [32].
Lorsque l’infraction est commise en bande organisée, la peine est aggravée à 10 ans d’emprisonnement et 100 millions d’euros [33].
A titre d’exemple :
Par sa décision n°1 du 24 octobre 2018, la Commission des sanctions de l’AMF a condamné un journaliste britannique au paiement d’une amende de 40 000 euros pour avoir transmis des informations privilégiées à propos de valeurs cotées.
Par sa décision du 8 décembre 2016, la Commission des sanctions de l’AMF a condamné 5 salariés d’Ubisoft au paiement d’une amende d’1,2 million d’euros pour avoir vendu de nombreuses actions juste avant que le cours d’Ubisoft ne baisse de plus de 25 % après l’annonce du report de deux jeux d’Ubisoft après les fêtes de fin d’année.
Le dirigeant peut néanmoins invoquer une délégation de pouvoirs régulière pour éviter de voir sa responsabilité pénale engagée [34]. Dans cette affaire, le dirigeant d’un établissement financier a été condamné et la délégation a été rejetée car il avait lui-même pris la décision de réaliser les titres sur le marché.
De plus, des peines complémentaires peuvent être prononcées :
Interdiction de gérer un établissement financier ou de crédit pendant 10 ans [35] ;
Interdiction d’exercer certaines professions en matière bancaire et financière pendant 10 ans [36] ;
Interdiction de gérer des entreprises d’assurance pendant 10 ans [37] ;
Sanction- réparation [38].
B. Personne morale.
Les personnes morales encourent une amende dont le montant est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques [39] ; soit 500 millions d’euros.
Le montant peut également être porté à 15% du chiffre d’affaire annuel total.
De plus, les personnes morales encourent les peines complémentaires prévues à l’article 131-39 du code pénal, telles que :
Le placement pour une durée de 5 ans au plus sous surveillance judiciaire ;
La confiscation ;
L’interdiction d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus ;
La fermeture définitive ou pour une durée de 5 ans au plus des établissements ayant servi à commettre les faits incriminés ;
L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus ;
Ou encore l’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci [40].
Le cumul des responsabilités pénales de la personne morale et de la personne physique auteur ou complice des mêmes faits est possible [41].
C. L’action civile.
Les actionnaires peuvent se constituer partie civile dans la mesure où le délit d’initié leur cause un préjudice direct [42].
L’AMF peut aussi exercer les droits de la partie civile si elle n’exerce pas son pouvoir de sanction à l’égard de la même personne pour les mêmes faits [43].
Par ailleurs, les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des investissements en valeurs mobilières ou en produits financiers, peuvent - sous certaines conditions - se constituer partie civile en cas de préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des investisseurs [44].
