Médiation : To be ou not to be ?

Les Modes Amiables de Règlement des Différends intéressent le législateur au point qu’une floraison de textes intervenus particulièrement depuis 2016, introduisent la Médiation comme un recours possible dans l’ensemble des branches du Droit.
Assurément nous nous en réjouissons ; aveuglément nullement pour celui qui se lance dans une lecture approfondie de ces textes. Sans revenir sur chacun d’eux (Article de fond paru à l’AJ Famille juin 2016 p 324 et à paraitre dans AJ Famille mars 2017) l’essentiel est de noter un amalgame déjà dénoncé, fort préjudiciable, d’avec des fonctions connexes telles que la conciliation et l’expertise sans préjudice de l’avocat ou du notaire ...

Entre la rédaction d’acte, les pouvoirs d’instruction et la remise d’un rapport, la même cohorte législative s’ébranle et poursuit sa route toujours guidée par ce même paradoxe : favoriser la médiation tout en s’en méfiant.

Pour dernier exemple, l’article 18 du décret du 27 décembre 2016 relatif à l’aide juridique en son chapitre IV intitulé « De l’aide à la médiation » qui stipule en son article 118-10 en particulier :
« Dès lors que l’une des parties à la médiation bénéficie de l’aide juridictionnelle, une rétribution est versée par l’État au médiateur, en cas de médiation ordonnée par le juge ou en cas de saisine du juge aux fins d’homologation d’un accord intervenu à l’issue d’une médiation conventionnelle. »

Une belle avancée… mais le texte poursuit :
« Cette rétribution est versée après transmission par le médiateur au juge d’un rapport de présentation exposant les termes de l’accord et permettant à ce dernier d’apprécier l’importance et le sérieux des diligences accomplies. »
... termes auxquels s’ajoute de surcroît l’option seconde de présenter au juge le résultat d’une médiation conventionnelle en le saisissant aux fins d’homologation et percevoir ainsi l’indemnité correspondante.

1. Une question : To be or not to be ?

Médiation ou pas médiation ?

 Que le législateur exprime un souci de qualité des médiations judiciaires est très compréhensible. La communauté des médiateurs par la voix des associations et/ou fédérations s’en préoccupe en préférant des formations plus longues que quelques 40 heures intégrant la connaissance des éléments y compris judiciaires permettant d’asseoir une posture spécifique de médiateur.

 Cependant que le législateur exprime à ce point une suspicion et un besoin de contrôle voyant dans le médiateur un auxiliaire autorisant une supervision du rapport remis au juge - possiblement différent du contenu de l’accord - et des diligences accomplies favorisent une confusion réelle avec d’autres Modes Alternatifs de Règlements des Conflits (notons qu’il ne s’agit en rien de contester le pouvoir du Juge de l’homologation chargé de vérifier l’adéquation des termes d’une entente aux dispositions d’Ordre Public et de la sauvegarde de l’intérêt des personnes).

 Or à ce stade la sémantique MARD ou MARC reprend toute son acuité et l’articulation entre le processus de médiation et la procédure judiciaire se colorera de couleurs différentes selon le choix.

La démarche législative et réglementaire est d’autant plus surprenante que les fondamentaux de la Médiation, ceux qui la rendent performante même en situation de haute intensité conflictuelle, ceux qui font d’elle un formidable outil de paix sociale, s’énoncent en trois principes : impartialité, confidentialité et indépendance.
Ces trois principes déontologiques sédimentent la communauté des Médiateurs qui sont pour la grande majorité, porteurs d’une éthique tendant vers l’agir communicationnel (Jurgen Habermas : Théorie de l’agir Communicationnel – Ed Fayard).

En l’état des textes, l’exercice de la médiation devient alors délicat, le médiateur se faufilant entre ce qu’il veut faire, de la médiation, pour éviter ce que le texte lui impose mais qu’il ne veut pas faire, rompre ses obligations déontologiques.
Et selon nous, il ne suffit pas que diverses circulaires ou dépêches (AJ- médiation - note GDS - Dépêche médiation -2017-01-20 tenant aux précisions de l’article 118-10 alinéa 2 déjà cité), viennent éclairer la lecture du texte en relativisant la remise au juge d’un rapport, pour lever toutes difficultés et toutes confusions. Le paradoxe s’installe et réduire la Médiation à un traitement négocié du litige ne peut que soulever le mécontentement des métiers du Droit et au-delà du justiciable qui reste attaché à la justice et à la valeur symbolique du Droit.

Pourtant le législateur reste sourd aux suppliques des médiateurs, aux commentaires d’auteurs éminents exhortant le législateur à penser et à concrétiser sans ambiguïté, un statut du médiateur.

2. Un choix s’impose alors : To do or not to do ?

Faire de la Médiation ou ne pas en faire ?

Or la Médiation appréhendée comme un MARD susceptible d’être utilisée par le juge ou préférée en amont de toute action en justice par le justiciable, doit s’accompagner du strict respect de son essence même : la faculté de s’entendre avec l’Autre pour solutionner une situation tensionnelle grâce à la reprise d’un dialogue facilité par l’installation d’un cadre spécifique et rigoureux ; cadre que tient le médiateur et dans lequel sont posés en pierres angulaires les principes déontologiques d’impartialité, de confidentialité et d’indépendance insufflant ainsi par la liberté et le respect réciproque retrouvés, un échange constructif pour le futur après que le cas échéant, les personnes aient pu conscientiser leur propre responsabilité.

Concluons donc en avançant que malheureusement si l’intention du législateur est bonne, nous sommes bien contraints de constater que loin « d’aider la médiation », les textes poursuivent dans l’appauvrissement du concept et dans ce qui fonde l’efficacité de la médiation.

Alors nous l’écrivons à nouveau : Justice et Médiation ni ne s’opposent, ni n’empiètent l’une sur l’autre et ni ne se comparent. Chacune dans sa fonction originelle un processus pour l’une, une procédure pour l’autre, œuvre pour un même but : rendre ou restaurer une justice éclairée favorisant pour le futur, une bonne compréhension du vivre ensemble.