Les pièges de la clause de non concurrence.

1. Sur les conditions de validité de la clause de non concurrence

Avant 2002, la Cour de cassation ne faisait pas de la contrepartie financière une condition de validité de la clause de non concurrence.

Revirement dans un arrêt du 10 juillet 2002 [1] qui juge qu’il est impératif que la clause de non concurrence contienne une contrepartie financière. A défaut, la clause est nulle quand bien même elle aurait été conclue avant 2002 [2].

Face à ce revirement il appartient à toute société de régulariser les clauses de non concurrence conclues avant 2002 ne contenant pas de contrepartie financière via un avenant lequel doit être obligatoirement soumis à l’approbation du salarié.

Première difficulté si le salarié refuse de signer. L’employeur fait face à une impasse car il ne peut pas forcer le salarié à la signature mais il ne peut laisser en l’état une clause illicite.

En effet, dans cette seconde hypothèse, la Cour de cassation juge que la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié [3].

La seule alternative reste alors la simple renonciation à l’application de la clause de non concurrence sous réserve de respecter les principes jurisprudentiels énoncés ci après.

2. Sur le versement de la contrepartie financière

Dans certaines conventions collectives (et notamment celle de la coiffure toujours en vigueur), il est prévu que la contrepartie financière de la clause de non concurrence puisse être versée mensuellement durant l’exécution du contrat de travail.

Cette position était admise par la Cour de cassation [4] puis totalement exclue dans le cadre d’un arrêt de revirement du 7 mars 2007 [5].

La Cour de cassation précise que le paiement de la contrepartie financière d’une clause de non concurrence ne pouvant intervenir avant la rupture du contrat de travail, seul doit être pris en considération, pour apprécier la licéité de la clause, le montant versé après la rupture [6].

Par voie de conséquence, les clauses dont la contrepartie financière était versée durant l’exécution du contrat de travail encourraient un risque important d’être déclarées nulles [7].

Position ahurissante d’autant plus que la Cour de cassation estime que l’employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées durant le contrat de travail et pire, il peut même se voir condamner à des dommages intérêts si le salarié respecte la clause [8].

Ainsi, l’employeur de parfaite bonne foi qui se fonde sur la convention collective pour payer à titre d’avance la contrepartie financière se voit sévèrement sanctionné...

Le salarié est lié par la clause de non concurrence figurant à son contrat de travail dès « son départ effectif de l’entreprise » et qu’il est en droit dès cette date de prétendre au versement de la contrepartie financière [9].

Que doit-on entendre par « départ effectif de l’entreprise » ? S’agit-il du terme du préavis ou du départ physique du salarié hors des locaux de l’entreprise ?

La Cour de cassation opte pour la seconde hypothèse en jugeant que, dans le cas où le salarié est dispensé d’exécuter son préavis, la clause de non concurrence le lie dès son départ de l’entreprise [10].

Il convient alors de raisonner par analogie dans des hypothèses de :
  Prise des heures de recherche d’emploi durant le préavis regroupée en un bloc lors du dernier mois de préavis,
  Arrêt maladie durant le préavis.

Dans de tels cas de figure, le salarié a quitté physiquement la société et, bien qu’il soit toujours dans les effectifs de la société il doit pouvoir bénéficier des premières mensualités de la contrepartie financière.

Attention : Tout manquement à ce principe entrainera, en cas de contentieux, la condamnation de la société au paiement intégral de la contrepartie financière.

3. Sur les cas d’ouverture de la clause de non concurrence

Certaines conventions collectives ou certains contrats de travail prévoient la possibilité de moduler le montant de la contrepartie financière de la clause de non concurrence en fonction de la nature de la rupture du contrat de travail : licenciement, licenciement pour faute grave, démission.

Censure de la Cour de cassation qui juge qu’une convention collective ne peut déroger à la loi pour interdire au salarié soumis à une clause de non concurrence de bénéficier, en cas de faute grave, d’une contrepartie financière [11].

Depuis, la Cour de cassation ne parle plus de nullité mais estime que la stipulation contractuelle minorant de moitié la contrepartie financière en cas de démission est réputée non écrite [12].

En conclusion, les parties ne peuvent dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non concurrence de celle de son indemnisation (même si cela est prévu par la convention collective applicable ou le contrat de travail).

4. Sur la renonciation

Le contrat de travail ou la convention collective peuvent prévoir les modalités de renonciation à respecter (date de la renonciation, formalité...) pour que l’employeur puisse être délié du paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence.

En cas de dispense de préavis, la Cour de cassation juge qu’il appartient à l’employeur de renoncer à l’exécution de la clause de non concurrence au plus tard au départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, peu importe les stipulations ou dispositions conventionnelles contraires [13].

Là encore, l’employeur ne doit pas tenir compte des dispositions conventionnelles ou contractuelles applicables et doit délier le salarié de sa clause de non concurrence au plus tard le jour de son départ.

5. Sur la violation de la clause de non concurrence

La Cour de cassation fait peser la charge de la preuve exclusivement sur l’employeur [14] auquel il revient de démontrer l’accomplissement d’actes de concurrence.

Ainsi, il revient à l’employeur de démontrer quelle est la nature de l’activité du salarié au sein de l’entreprise concurrente [15]. Ainsi, n’a pas été considérée comme une violation de la clause de non concurrence le fait pour un salarié d’exercer chez un concurrent une activité non concurrente [16].

Toutefois, ne peut-on pas légitimement imaginer que le nouvel employeur et le salarié peuvent, de manière frauduleuse, convenir de mentionner sur le contrat de travail, sur les bulletins de paie et sur d’autre document une fonction et une activité non concurrente alors que la mission réelle du salarié l’est ?

La position de la Cour de cassation ne semble guère pragmatique.

La lecture de ces différentes décisions de justice montre que la clause de non concurrence est un instrument à manier avec la plus grande précaution.

Bien que de bonne foi, l’employeur peut être lourdement sanctionné en raison de ces revirements récurrents au mépris parfois des dispositions conventionnelles applicables.