NFT dans la musique : opportunités et risques juridiques.

D’après le rapport du CSPLA [1], le volume des transactions de NFT dans le secteur de la musique représenterait 145 millions de dollars.
De nombreux artistes s’emparent de cette technologie pour créer un lien nouveau avec leur public et leur offrir des expériences privilégiées. Les NFT soulèvent toutefois des questions juridiques complexes. Les auteurs du rapport alertent notamment sur les risques importants d’atteintes aux droits d’auteurs et de faux artistiques. Des pistes sont alors proposées pour sécuriser l’usage des NFT, dans l’intérêt des différents acteurs concernés.

I. Comment qualifier juridiquement les NFT ?

A. Définition.

Les NFT sont des actifs numériques qui peuvent être transférés entre deux personnes. Ils permettent d’identifier un fichier numérique (incorporant par exemple une œuvre musicale). C’est une avancée majeure dans l’univers numérique où par définition tout est reproductible à l’infini et où la copie ne se distingue pas de l’original. Chaque jeton possède un identifiant unique et des caractéristiques propres. Il confère à son détenteur certains droits et avantages comme par exemple un accès à vie aux concerts d’un artiste ou un accès en avant-première à un album.

Brièvement, sur le plan technique [2], un NFT est un jeton associé à un smart contract (contrat intelligent) inscrit sur une blockchain (une grande base de données). Ce smart contract, qui n’est pas un contrat au sens juridique, correspond à un programme informatique qui s’exécute automatiquement lorsque des conditions prédéfinies sont remplies. Il contient aussi un certain nombre d’informations comme l’adresse de l’émetteur du NFT, l’identifiant du jeton et un lien vers l’œuvre (hébergée en principe en dehors de la blockchain). Toutes les transactions relatives aux NFT figurent sur la blockchain, et ce de manière immuable.

B. Une qualification juridique difficile.

Le rapport souligne la difficulté de qualifier juridiquement les NFT. Il serait aussi prématuré d’opter pour une qualification inscrite dans la loi. Toutefois, à long terme et une fois le marché suffisamment stable et mature, la mission n’exclut pas une qualification légale.
Le rapprochement avec des catégories juridiques existantes n’est pas évident. Pour les auteurs du rapport, sauf exception, un NFT ne saurait être : un jeton numérique au sens du Code monétaire et financier, une œuvre de l’esprit au sens du Code de la propriété intellectuelle (CPI), un support d’œuvres d’art, un certificat d’authenticité (compte tenu de l’absence de tiers vérificateur). En revanche, d’autres définitions sembleraient plus pertinentes. Il est analysé si le NFT pourrait être qualifié de contrat, d’instrument de gestion des droits comme les mesures techniques de protection (DRM) ou de titre de droits. Les auteurs du rapport proposent de retenir une qualification juridique souple comme « un titre de droits ». Ainsi, un NFT pourrait être assimilé à un bien meuble incorporel : un titre de propriété sur un jeton, auquel peuvent être associés d’autres droits sur le fichier numérique sous-jacent [3]. Ils considèrent d’ailleurs que cette définition correspond à l’ambition des NFT d’être l’avenir de la propriété, notamment dans le métavers.

II. Quelles opportunités pour le secteur musical ?

A. Préserver la rémunération des créateurs.

1) Faciliter le versement de redevances aux auteurs.

Par le biais du smart contract, l’ambition des NFT est de faciliter l’automatisation de la collecte et le reversement de commissions aux auteurs. À chaque revente du NFT, le smart contract s’exécuterait automatiquement et appliquerait le versement d’une rémunération aux auteurs.
Sur le plan juridique, il est souvent fait un parallèle entre cette redevance versée aux auteurs lors des reventes successives d’un NFT et le droit de suite prévu par la loi [4]. La mission relève tout d’abord que le reversement des commissions est pour l’instant effectué par les plateformes et n’est pas automatisé. L’absence d’interopérabilité entre les plateformes est également soulignée. Par conséquent, il existe un risque que le versement des commissions cesse lorsque le NFT est transféré sur une autre plateforme. La mission alerte ainsi les auteurs sur « la fragilité technique du système de versement des commissions par l’intermédiaire du smart contract, aujourd’hui centralisé par les plateformes d’échange de JNF faute de la mise en œuvre de standards permettant une complète automatisation du versement, ce qui les rend tributaires de la pérennité des systèmes, et peut avoir une incidence sur leur rémunération » [5]. Ensuite, cette rémunération ne saurait se confondre avec le droit de suite légal inaliénable et soumis à des conditions strictes. Tout d’abord, ce droit ne concerne pas directement le secteur de la musique puisqu’il ne s’applique pas aux œuvres musicales ou aux manuscrits de compositeurs. Toutefois, il n’est pas exclu que des artistes de la musique créent des œuvres autour de leur univers musical susceptibles d’entrer dans le champ de ce droit. Sont ainsi visées les œuvres graphiques ou plastiques (par exemple des photographies dans la limite de 30 exemplaires). La loi impose également l’intervention d’un professionnel du marché de l’art dans la revente de l’œuvre. La mission considère que le droit de suite pourrait trouver à s’appliquer aux fichiers numériques adossés aux NFT lorsqu’ils sont conçus dans un nombre limité à douze exemplaires comme la loi le prévoit pour les créations plastiques sur support audiovisuel ou numérique. La mission relève toutefois qu’il n’est pas évident d’apprécier ce nombre, qui ne correspond pas nécessairement au nombre de NFT en circulation. Malgré cela, elle considère que le droit de suite légal et le droit de percevoir des redevances au titre du smart contract pourraient coexister. À terme, le smart contract pourrait même « intégrer l’application automatique des commissions versées par les plateformes (…), mais aussi du droit de suite légal, via l’inscription d’une clause tenant aux conditions de la vente (présence d’un professionnel d’un marché de l’art ou non, publicité ou non) qui pourraient par exemple être déclarées par les acquéreurs successifs, ce qui en ferait un réel outil de consolidation de l’effectivité du droit de suite » [6] .

2) Faciliter le financement collectif.

Les smart contracts liés aux NFT pourraient faciliter les opérations de financement collectif (crowdfunding) sur le modèle des DAO (Decentralized Autonomous Organisation) définies comme des « communautés auxquelles les individus souscrivent par l’achat de tokens et dont les règles de fonctionnement sont inscrites dans la blockchain » [7]. Par ce biais, la mission précise qu’un artiste pourrait solliciter auprès de sa communauté des financements et proposer le versement automatique de « dividendes » ou d’autres droits.

B. Opportunités pour le spectacle vivant.

La mission relève l’intérêt des NFT pour le secteur de l’évènementiel. Par le biais du smart contract, il serait possible d’avoir des informations sur les participants à un spectacle par exemple ; ce qui pourrait faciliter la tenue de registres avec des garanties d’infalsifiabilité et de sécurité des données personnelles enregistrées. Ce système présenterait aussi des avancées en matière de billetterie pour empêcher la fraude et encadrer la revente de tickets.

III. Les risques d’atteintes au droit d’auteur et de faux artistiques.

A. L’application du droit d’auteur.

La mission considère tout d’abord que les NFT ne s’inscrivent pas dans un vide juridique [8]. Le droit d’auteur est suffisamment souple pour appréhender les NFT même si à terme des ajustements ne sont pas exclus.

1) Identification des titulaires de droits.

Pour les auteurs du rapport, la question de la titularité des droits est l’enjeu préalable essentiel à la création d’un NFT. Ils distinguent ici les œuvres dites « natives » du crypto-art et celles qui ne le sont pas. Dans le premier cas, l’œuvre n’existe que sous la forme d’un NFT. L’auteur peut définir lui-même les conditions d’utilisation de son œuvre. La mission précise que cette hypothèse ne soulève pas de difficultés particulières. Dans le second cas, une œuvre prééxistante fait l’objet d’un NFT. Ici, il convient alors de vérifier l’existence éventuelle de cession antérieure de droits (à un éditeur ou un producteur) et cela peut s’avérer complexe dans l’hypothèse d’ayant-droits multiples. Cette difficulté ne concerne pas les artistes indépendants qui n’ont pas cédé leurs droits et sont libres de produire des NFT. Enfin, pour les œuvres tombées dans le domaine public, toute personne peut, sans autorisation, exploiter l’œuvre y compris à des fins commerciales. L’émetteur d’un NFT doit toutefois respecter le droit moral de l’auteur. Il peut aussi subsister des droits voisins sur les œuvres tombées dans le domaine public ; ce qui implique en principe de recueillir des autorisations notamment auprès des artistes-interprètes et producteurs.

2) Droits patrimoniaux et droit moral.

Il y a plusieurs étapes dans la création d’un NFT qui vont mobiliser différents types de droits La mission considère tout d’abord que la création (ou production [9] ) du jeton n’est pas soumise au droit d’auteur. La reproduction de l’œuvre sous la forme d’un fichier numérique peut relever de la copie privée. En revanche, une fois ce fichier numérique crée, l’émission [10] du jeton suppose l’accord des titulaires de droits au titre de leur droit de reproduction, de représentation et du droit moral. Le smart contract qui inscrit le NFT sur la blockchain intègre un lien vers un fichier numérique unique et c’est ce fichier qui est soumis au droit d’auteur.
 Le droit de reproduction s’applique dans la mesure où le NFT permet indirectement de communiquer l’œuvre au public par l’intermédiaire du lien. À ce stade, l’exception pour copie privée ne peut s’appliquer dès lors que le NFT a vocation à faire l’objet de transactions.
 Le droit de représentation s’applique dès lors que les fichiers numériques associés aux NFT sont diffusés, notamment sur des plateformes de mise en relation entre vendeurs et acheteurs.
 La question se pose de savoir si un auteur peut invoquer une atteinte à son droit moral lorsque son œuvre est associée à son NFT. La mission semble considèrer qu’un NFT ne dénature pas en tant que tel une œuvre. Il serait permis de penser que la reproduction fidèle à l’œuvre initiale et de bonne qualité préserve le droit moral de l’auteur.
 Droit de distribution ou droit de communication au public ? Le droit de distribution permet de contrôler la mise en circulation d’une œuvre. La loi prévoit toutefois l’épuisement de ce droit pour les objets tangibles [11].
Cela signifie, par exemple, que lorsqu’un phonogramme est mis sur le marché avec l’accord des titulaires de droit, ces derniers ne peuvent plus s’opposer à la vente d’exemplaires matériels au sein de l’Espace Economique Européen. La question se pose de savoir si cette règle doit s’appliquer aux NFT [12]. Autrement dit, il s’agit de savoir si le NFT peut circuler librement et si la revente est possible sans avoir à obtenir une autorisation des titulaires de droits. Puisque l’épuisement du droit ne s’applique que sur les supports physiques, les auteurs du rapport considèrent que cette règle ne concerne pas la vente de NFT. Ils relèvent qu’un NFT ne correspond ni à l’œuvre, ni à l’incarnation physique du fichier numérique la contenant, et ne constitue pas davantage son support matériel.
Dans ces conditions : « la fourniture par téléchargement via le JNF d’un fichier numérique, pour un usage permanent, pourrait relever du droit de "communication au public" (…) insusceptible d’épuisement des droits, ce qui n’est pas sans incidence sur le développement des JNF dans les secteurs de la musique et de l’édition, par exemple » [13].

3) Cessions et reventes de NFT.

Le rapport souligne que les modèles actuels excluent généralement toute cession de droits associés à la vente d’un NFT. En achetant un NFT, l’acquéreur n’est pas automatiquement investi des droits sur l’œuvre. Il ne peut donc en principe l’exploiter ou interdire à un tiers de le faire. Le NFT confère à l’acheteur « un certificat de propriété du jeton lié à un fichier dont aucune exploitation n’est possible hors d’un usage strictement privé ».
L’acheteur peut accéder au fichier. Il ne peut en aucun cas en faire une utilisation commerciale. Pour cela, il faudrait soit conclure un contrat (cession ou licence) ou que les conditions générales des plateformes le prévoient expressément. La mission relève ici deux difficultés. Premièrement, les contrats d’auteurs sont soumis à un certain formalisme [14]. « Le smart contract (…) pourrait prévoir que les droits d’auteurs attachés au fichier numérique associé au JNF soient codés sous la forme de métadonnées et inscrits sur une blockchain ». Toutefois, il pourrait être difficile d’y intégrer toutes les mentions légales obligatoires. Les auteurs du rapport proposent alors l’intégration d’un lien vers un espace décentralisé où serait stocké le contrat, tout en soulevant la question de la sécurité des modalités de conservation des données. Deuxièmement, en l’absence de toute forme de contractualisation, ils relèvent que la vente de NFT est définie par défaut par les conditions générales d’utilisation des plateformes qui sont soumises à des lois étrangères susceptibles de faire obstacle à l’application des droits d’auteur qui ne sont pas d’ordre public.

B. Les sanctions en cas d’atteintes aux droits des auteurs.

1) Contrefaçon et faux artistiques.

Le NFT ne garantit pas l’authenticité de ce qu’il contient : « il permet simplement de prendre acte de façon sécurisée des droits que la personne émettant le jeton prétend lui associer ». Un NFT qui est émis sans l’autorisation des titulaires de droits est une contrefaçon [15]. Des données fausses peuvent être enregistrées sur la blockchain. La mission analyse justement la possibilité de sanctionner par exemple la production de fichiers associés à un NFT et faussement attribué à un auteur. Les sanctions prévues par la loi de 1895 relatives aux faux artistiques pourraient trouver à s’appliquer (dès lors que les conditions légales sont remplies) non pas sur le NFT en tant que tel mais sur le fichier auquel il renvoie (en l’occurrence une œuvre musicale).

2) Effectivité des sanctions ?

La mission pose la question de l’effectivité des sanctions éventuellement prononcées en cas d’atteintes au droit d’auteur et de faux artistiques compte-tenu du caractère immuable de la blockchain. Techniquement, il serait possible de « brûler » (burn) un NFT ; ce qui pourrait être analysé comme une mesure possible de cessation d’actes de contrefaçon ordonnée par un juge. Le NFT pourrait alors être envoyé vers une adresse inutilisable dont personne ne détient la clé privée. Le smart contract pourrait aussi avoir une fonction empêchant le transfert d’un NFT illicite. Toutefois, malgré de telles mesures, le fichier qui contient l’œuvre contrefaisante resterait toujours accessible sur l’espace où elle est stockée. En théorie, la suppression de ce fichier pourrait aussi être une mesure ordonnée par le juge.

C. Statut et responsabilité des plateformes en matière de protection du droit d’auteur.

Les plateformes qui mettent en relation vendeurs et acheteurs de NFT revendiquent le statut « de places de marché ». Cela leur permet de ne pas être déclarées responsables a priori des contenus mis en ligne. Lorsqu’elles ont connaissance de contenus illicites, elles doivent toutefois les retirer promptement. Elles rappellent, généralement dans leurs conditions générales, l’obligation pour les utilisateurs de respecter le droit d’auteur. Nous retrouvons ici le débat relatif à la responsabilité de plateformes du type Youtube et la question de savoir si les plateformes d’échanges de NFT procèdent à un acte de communication au public d’œuvres mis en ligne par les utilisateurs. La mission considère que ces plateformes n’ont pas un simple rôle d’intermédiation entre acheteurs et vendeurs. Elle souligne leur rôle actif dans la production de NFT (puisqu’elles les inscrivent elles-mêmes dans la blockchain) ou dans le versement des rémunérations. Ces intermédiaires faciliteraient l’accès aux contenus puisqu’elles permettent « de rendre visible, en un même lieu, des fichiers qui ne seraient théoriquement accessibles que sur des espaces de stockage décentralisés, via des liens détenus par le propriétaire » [16] du NFT.
La mission relève qu’une grande partie de l’activité de ces plateformes consiste à exposer les NFT sous la forme de galeries numériques, parfois en renvoyant vers le site de l’artiste ou de l’auteur. Certaines plateformes auraient à ce titre « un rôle de valorisation des travaux des artistes [17] ». Tout en relevant un certain nombre d’incertitudes, la mission propose de les considérer comme des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne et donc de les soumettre au même régime spécifique de responsabilité que celui applicable à des plateformes comme Youtube [18].

Les NFT, associés aux smart contracts, offrent de nouvelles possibilités pour le secteur de la musique. Cette technologie pourrait permettre aux auteurs de mieux contrôler l’utilisation de leurs œuvres en leur permettant de suivre les échanges effectués entre acquéreurs successifs. Le but initial de la blockchain est aussi de permettre aux titulaires de droits d’obtenir « un mode de rémunération individualisé, automatique et transparent » [19] en se passant des intermédiaires traditionnels. Les NFT sont souvent présentés comme une solution pour obtenir une meilleure rémunération que celle issue du streaming. Nous verrons si la transition de l’industrie musicale vers le web 3.0, un Internet décentralisé, profitera aux artistes et jusqu’où ira la « désintermédiation » [20]. Cependant, les NFT ne sont pas sans risques. Les auteurs du rapport apellent à la mise en place d’un cadre équilibré et sécurisé dans un contexte spéculatif et incertain. Ils recommandent une concertation entre tous les acteurs concernés (plateformes, représentants du secteur et organisations de gestion collective [21] ), l’élaboration de bonnes pratiques à l’échelle nationale et européenne ainsi qu’une meilleure information des auteurs.