I. Fondements de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Les fondements de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage [1] concernent aussi bien la procédure arbitrale que la sentence y subséquente. Lesdits fondements sont constitués de lois, de règlements étatiques et internationaux, de conventions des parties, de règlements des institutions ou centres d’arbitrage, de jurisprudences des tribunaux étatiques et de tribunaux arbitraux. On pourrait distinguer les fondements étatiques (A) des fondements non-étatiques (B).
A. Les fondements étatiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Les fondements étatiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage peuvent être législatifs, réglementaires ou jurisprudentiels.
1. Les fondements législatifs et réglementaires de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
A Hong-Kong, l’ordonnance sur l’arbitrage de 2011 [2] a établi l’existence légale implicite de l’obligation de confidentialité dans l’arbitrage. Il en est de même de l’Australie où l’International Arbitration Act 1974 [3] reconnaît une obligation de confidentialité de la procédure arbitrale. En France, le Code de procédure civile rend légale l’obligation de confidentialité [4]. Le Règlement général européen sur la protection des données (RGPD) [5] et les autres législations de même objet protègent les données à caractère personnel, sur toute activité de manière générale, y compris dans l’arbitrage.
2. Les fondements jurisprudentiels étatiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Les fondements jurisprudentiels étatiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage existent dans plusieurs pays. Au Royaume-Uni, la Cour d’appel a reconnu le principe de confidentialité [6]. A Singapour, la Cour suprême a reconnu l’existence d’un principe implicite d’obligation de confidentialité dans l’arbitrage qui s’applique à toutes les procédures arbitrales ayant pour siège Singapour [7]. Il en est de même de la Cour d’appel du Québec qui reconnaît le principe de confidentialité de l’arbitrage [8], bien que cela ne concerne que les sources étrangères et internationales, à l’exclusion des dispositions légales nationales. Dans le cas de la France, la Cour d’appel de Paris avait reconnu que la confidentialité fait partie intégrante de la procédure arbitrale.
B. Les fondements non étatiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Les fondements non-étatiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage sont constitués des règlements des institutions ou centres d’arbitrage, des stipulations conventionnelles des parties et des sentences arbitrales.
1. Les fondements de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans les institutions ou centres d’arbitrage et la jurisprudence arbitrale.
Premièrement, il s’agit de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données prescrits dans les règlements des institutions ou centres d’arbitrage. En plus de la clause de confidentialité générale, la plupart des institutions d’arbitrage adoptent deux types de clauses relatives à l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données.
D’abord, il y a les clauses de confidentialité et de secret à portée personnelle, notamment la clause de confidentialité explicitement inclusive des arbitres et la clause de confidentialité explicitement inclusive de tous les autres intervenants dans la procédure arbitrale. Ainsi la Chambre de Médiation, de Conciliation, d’Arbitrage d’Occitanie (CMCAO) [9], la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI [10], la Singapore Investment Arbitration Centre (SIAC) [11], la Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) [12], la prescrivent la confidentialité à tout intervenant dans l’arbitrage.
Il en est de même de la clause de confidentialité explicitement inclusive de l’institution arbitrale, qui est pratiquée par la Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute (SCC) Arbitration Rules oh the SCC 2023 (article 3)., la London Court of International Arbitration (LCIA) [13], la Chambre de Commerce Internationale (CCI), le Swiss Arbitration Centre [14], et la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) [15].
En second lieu, il y a les clauses de confidentialité à portée matérielle, c’est-à-dire la clause de confidentialité explicitement inclusive du secrétariat adoptée par la CCI [16] et la HKIAC [17]. Il s’agit aussi de la clause de confidentialité explicitement inclusive des délibérations du tribunal arbitral, des documents soumis à l’occasion et au titre de la procédure arbitrale. L’on peut aussi y ajouter la clause de confidentialité permettant la publication des sentences arbitrales, adoptées par la LCIA [18], la SIAC [19], la SCC [20] la HKIAC [21] et la CCJA [22]. Enfin, certains centres d’arbitrage régulent spécifiquement et respectivement la protection des données à caractère personnel et la sécurité des informations dans leurs règlements d’arbitrage respectifs avec une clause dédiée [23].
2. Les fondements conventionnels du principe et de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
La convention et le contrat entre les parties sont le fondement conventionnel du principe et de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données.
Cela peut être conclu avant et pendant la procédure arbitrale. La totalité des règlements d’arbitrage accordent aux parties litigantes le pouvoir de convenir et d’organiser la clause de confidentialité et de secret. Pour la CCI [24], le tribunal arbitral peut régler la question de confidentialité de la procédure arbitrale dès lors que l’une des parties en fait la demande. Le Centre International de Règlement des Différends d’Investissement (CIRDI), quant à lui, laisse aux parties le droit exclusif de consentir sur la confidentialité [25].
En revanche, la clause de protection des données à caractère personnel relève de la législation et de la réglementation dédiée, même si elle peut contenir des dispositions laissant aux parties une certaine liberté contractuelle. Ainsi par exemple, le RGPD laisse aux Etats membres un certain nombre de marges de manœuvres dans son application et sa mise en œuvre, qui pourraient bénéficier aux parties litigantes sur la base de la liberté contractuelle et le besoin de compléter les garanties pour les droits et libertés des personnes concernées, y compris dans le cadre d’une procédure arbitrale.
II. Caractéristiques, sanctions et solutions d’évitement des sanctions de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Il s’agit de présenter les caractéristiques, les sanctions du non-respect, et les solutions d’évitement des sanctions relatives à l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
A. Les caractéristiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Au sujet des caractéristiques de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage, plusieurs aspects peuvent être analysés, notamment sa nature, sa portée, sa durée, ses conséquences, les solutions en cas de risques de son non-respect.
1. La nature interne ou internationale de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Le débat général de l’obligation de confidentialité et de secret diffère selon la nature de l’arbitrage. Certains auteurs pensent que l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données est un principe de droit international et, par conséquent, il n’a pas besoin d’un renvoi à une disposition pour s’appliquer. En France, par exemple, le Code de procédure civile dispose que l’arbitrage international n’est pas réputé être sujet ou astreint à l’obligation de confidentialité [26].
2. La portée de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
La portée de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage englobe la non-révélation de l’existence de la procédure arbitrale, la non-publication et publicité des documents soumis, et de la sentence rendue.
Premièrement, l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage interdit la révélation de la procédure arbitrale.
Deuxièmement, sur le plan personnel, l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage s’applique aux parties, aux institutions d’arbitrage, aux experts, aux témoins, aux arbitres, ainsi qu’à toutes les autres personnes qui interviennent dans la procédure arbitrale et, dans une certaine mesure, à l’exécution de la sentence arbitrale. Spécifiquement pour les arbitres, le secrétaire du tribunal arbitral et le centre d’arbitrage, l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données est de nature respectivement contractuelle et/ou légale, dès lors que les dispositions légales et/ou les clauses du contrat d’arbitre ou du mandat de mission la prescrivent. Ladite obligation est nécessaire pour les trois raisons ci-après : elle permet aux arbitres d’être entièrement libres dans leur raisonnement et leurs décisions arbitrales, elle préserve les arbitres des pressions externes, et elle empêche les parties de connaitre à l’avance la décision finale de l’arbitrage.
Troisièmement, sur le plan matériel, l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage s’applique aux soumissions des parties, au transcript écrit ou oral des auditions arbitrales [27], aux délibérations du tribunal arbitral, à la publication de la sentence [28], toute information dont le tribunal arbitral a connaissance à l’occasion et pour sa participation à la procédure arbitrale. A cet effet, tous les règlements d’institutions ou centres d’arbitrage ont des dispositions relatives à ladite obligation. D’autres cas d’obligation de confidentialité et de secret concernent les informations relevant de la propriété et des privilèges, des données à caractère personnel, des secrets commerciaux ou techniques [29], des documents politiquement sensibles ou des secrets d’Etat [30].
En ce qui concerne la durée de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage, deux points de vue émergent. D’un côté, la durée de ladite obligation s’étend, non seulement à l’intégralité de la procédure arbitrale mais aussi à l’après procédure arbitrale, notamment dans le cadre de l’exécution de la sentence arbitrale. De l’autre côté, la jurisprudence émet l’avis selon lequel l’arbitre ne devrait invoquer le principe et l’obligation de confidentialité qu’après la constitution du tribunal arbitral [31].
Pour ce qui est des données à caractère personnel qui pourraient être traitées dans le cadre de l’arbitrage, la règle générale est que lesdites données ne peuvent être conservées au-delà de la finalité pour lesquelles elles ont été collectées. La finalité de traitement peut être fixée par la loi, les parties unilatéralement ou en concertation avec le tribunal arbitral, le cas échéant.
B. Les sanctions du non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Le non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage emporte des conséquences personnelles et matérielles importantes sur les plans administratif, civil, pénal et professionnel.
1. Les sanctions personnelles du non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Sur le plan personnel, il y a le risque de condamnation pénale ou civile contre toute personne intervenante dans la procédure et/ou la sentence arbitrale. Ainsi, une partie peut obtenir un dédommagement ou une réparation civile sur la base de la violation de l’obligation de confidentialité dans l’arbitrage, à condition de produire des preuves relatives aux explications concernant l’existence du principe de confidentialité dans la loi régissant l’arbitrage [32].
Quant à l’arbitre, il peut être tenu civilement responsable, sur le plan contractuel ou délictuel [33], dès lors qu’il est établi que la faute de non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage, est équipollente au dol, constitutive d’une fraude, une faute lourde ou un déni de justice, à condition aussi que la faute considérée n’entache pas la mission juridictionnelle de l’arbitre et ne conduise pas à la remise en cause du contenu de la sentence. De même, l’arbitre peut être sanctionné professionnellement au moyen d’une révocation par les parties [34], par le juge d’appui [35] ou par l’institution/centre d’arbitrage [36].
Spécifiquement pour ce qui est de la protection des données à caractère personnel, il peut y avoir des sanctions pénales [37], administratives, civiles à l’encontre des contrevenants [38].
2. Les sanctions matérielles du non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
De prime abord, le principe de confidentialité étant d’ordre public, sa violation est une cause d’annulation de la sentence [39]. Il peut y avoir aussi des sanctions contre certains autres actes de la procédure arbitrale, notamment des ordonnances de procédure, les soumissions, les auditions de témoins, selon l’impact que le non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données sur la régularité de la procédure et les droits de la défense. Il n’est pas exclu que l’une des parties litigantes soit sanctionnée au moyen de la négative ou adverse inférence [40], s’il est établi que cette dernière aurait pris prétexte de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données pour ne pas soumettre un document après qu’il lui a été ordonné de le faire.
C. Les solutions d’évitement des sanctions du non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
La question principale ici est de savoir comment divulguer et éviter de subir des sanctions pour non-respect de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
1. Les solutions relatives à la divulgation des secrets commerciaux et étatiques.
En ce qui concerne la divulgation des secrets commerciaux, le tribunal arbitral peut recourir à trois solutions. Premièrement, il peut revoir le document seul et décider soit que le document sera entièrement ou partiellement divulgué, soit qu’un résumé du document sera communiqué, soit qu’une restriction de l’accès au document sera réservée à une seule personne physique par partie. Deuxièmement, le tribunal arbitral peut ordonner la tenue des audiences et la reddition de la décision en session restreinte. Enfin, le tribunal arbitral peut adapter la motivation de la décision, ainsi que les conditions de sa publication, à la nécessité de protéger le secret commercial.
Dans le cas de la divulgation d’un document concernant un Etat qui est une partie litigante, un document secret d’Etat, un document politiquement sensible ou un document privilégié, la première solution consiste à décrire le contenu du document considéré : on parle alors de divulgation censurée. Le tribunal arbitral peut aussi nommer un expert astreint au devoir de confidentialité, qui devra analyser le document, et en rendre le contenu [41]. Le tribunal pourrait aussi effectuer des arrangements et prendre des mesures nécessaires afin de permettre la présentation de la preuve contenue dans le document [42]. Une autre solution pourrait consister, pour les parties, à caviarder le document, en occultant, en effaçant ou en rendant illisibles ses passages confidentiels, et le faire examiner par le tribunal arbitral. Enfin, le secrétaire du tribunal arbitral pourrait examiner le document pour déceler tous les aspects confidentiels qu’il ne faudrait pas divulguer. La deuxième solution serait la limitation de la divulgation physique ou matérielle. Dans cette hypothèse, le tribunal peut autoriser et limiter la communication de documents aux conseils, les parties ne pouvant en consulter que des copies. Le tribunal arbitral peut aussi faire signer une clause spéciale de non-divulgation aux conseils des parties, à l’effet d’accéder aux documents numériques sous version ou format de lecture uniquement, sans possibilité de copier, imprimer ou transmettre à une personne non autorisée.
2. Les solutions relatives à la divulgation de la sentence arbitrale.
Pour ce qui est du cas de la divulgation de la sentence arbitrale, lorsque soit l’institution/centre d’arbitrage, dans l’hypothèse de l’arbitrage administré ou institutionnel, soit le tribunal arbitral, dans l’hypothèse de l’arbitrage ad hoc, voudrait publier la sentence arbitrale, l’institution arbitrale ou le tribunal arbitral pourrait insérer dans sa publication des extraits du raisonnement juridique du tribunal arbitral [43] et non la sentence arbitrale in extenso. Plusieurs autres solutions sont possibles. Ainsi, l’on pourrait publier deux versions de la sentence arbitrale, avec d’un côté une version complète non divulguée, et de l’autre côté la version divulguée sans information confidentielle ou secrète. De même, la sentence pourrait être divulguée ou publiée dès lors que soit les parties ne s’y opposent pas ou y consentent préalablement à la publication [44], soit l’une des parties ou toutes les parties y consente(nt) par écrit après avoir pris toutes les précautions de non-divulgation des informations confidentielles [45].
Particulièrement, pour les données à caractère personnel, le tribunal arbitral ou l’institution d’arbitrage peut remplacer les données personnelles par des lettres et des chiffres afin de préserver la confidentialité [46], à condition que la compréhension de l’affaire et le raisonnement juridique du tribunal arbitral gardent leur intelligibilité dans la sentence.
Afin d’éviter les risques relatifs au non-respect de l’obligation de confidentialité et de secret, une autre solution consiste, pour les parties, à renoncer à certains moyens de preuve, qui pourraient surexposer le risque de violation de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans la procédure arbitrale.
Le tribunal arbitral ou l’institution/centre d’arbitrage pourrait aussi interdire d’accès toute personne non autorisée à accéder à certains documents comme les mémoires, notes, communications dans le cadre de la procédure arbitrale, les réunions ou les sessions de la cour d’arbitrage [47]. Et, dans le cas exceptionnel où une autorisation d’accès est accordée, le bénéficiaire est tenu d’observer un certain nombre de conditions concourant au respect de l’obligation de confidentialité et de secret [48].
Enfin, la solution ultime pourrait être l’archivage et la destruction des documents une fois qu’ils ne pourraient plus être nécessaires. Néanmoins, cette solution doit obéir aux règles d’archivage et de destruction des données, qui sont elles-mêmes liées aux finalités ayant fondé leur collecte et leur traitement. A ce propos, tous les documents ne pourront pas être archivés dans la même durée ni être détruits au même moment ou de la même manière, selon le support sur lesquels les données sont conservées. L’archivage courant, intermédiaire et définitif des archives des procédures arbitrales est prévu par la CCI [49] et certains principes basiques y sont posés à cet effet.
III. Intelligence artificielle et obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
La confidentialité des données, la responsabilité en cas d’erreurs d’intelligence artificielle (IA), et l’équité dans l’accès aux technologies d’IA préoccupent au plus grand point et commandent le développement des cadres réglementaires et éthiques solides pour encadrer l’utilisation de l’IA dans le droit, afin de s’assurer que l’IA ne compromet pas les principes fondamentaux de la protection de la vie privée.
A. La définition et le cadre général d’intervention de l’intelligence artificielle dans l’arbitrage.
1. La définition de l’intelligence artificielle dans l’arbitrage.
Avec la mise en vigueur du règlement sur l’intelligence artificielle [50], le tribunal arbitral, le centre d’arbitrage ou le secrétaire de tribunal arbitral, utilisateur d’un système d’IA [51], rentre dans le champ d’application dudit règlement [52] en qualité de déployeur [53].
2. La cadre d’intervention de l’intelligence artificielle dans l’arbitrage.
Dans le cadre d’une procédure arbitrale, une solution d’IA peut être utilisée par le tribunal arbitral, le secrétaire d’arbitrage ou l’institution/centre d’arbitrage à des fins de recherches juridiques, d’investigation et d’analyse et de modélisation des faits litigieux, ou d’aide à la construction du raisonnement juridique devant orienter le solutionnement des différends. Néanmoins, la question de l’intelligence artificielle est traitée ici uniquement en ce qui concerne le volet du traitement des données personnelles qui nourrissent les systèmes d’IA, et non du volet du solutionnement des différends soumis à l’arbitrage par les systèmes d’IA.
B. L’intérêt de la question de l’IA sur la protection des données dans l’arbitrage.
Pour ce qui est de l’arbitrage, le recours à l’IA peut relever de deux sujets liés au RGPD ou à toute autre législation concernant la protection des données personnelles, à savoir le traitement automatisé, y compris le profilage [54], et la réalisation d’une analyse d’impact relative à la protection des données personnelles (AIPD), par le responsable du traitement. Le responsable du ou des traitement(s) peut être ici soit l’institution/centre d’arbitrage ou le tribunal arbitral dans le cas d’une procédure arbitrale administrée soit le tribunal arbitral exclusivement dans le cas d’une procédure arbitrale ad hoc.
1. L’intérêt de la question de l’IA relativement à la décision automatisée dans l’arbitrage.
Premièrement, la décision entièrement automatisée, y compris le profilage, dans le cadre juridique est conditionné, à l’égard de la personne concernée, que ladite décision produise des effets juridiques ou l’affecte de manière significative de façon similaire. Ce qui ouvre l’exercice des deux types de droits, ci-après, dévolus à la personne concernée : le droit d’opposition [55] et le droit de ne pas faire l’objet d’une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé [56]. A ce propos, la procédure arbitrale utilisant un traitement automatisé des données personnelles, en raison de ce qu’elle va induire des effets juridiques ou des effets affectant la personne concernée de manière significative, elle est sous l’empire des principes et règles concernant la protection des données personnelles.
2. L’intérêt de la question de l’IA relativement à l’AIPD dans l’arbitrage.
En second lieu, la procédure arbitrale est aussi interpellée sur la question de l’AIPD. En effet, le recours à l’IA dans la procédure arbitrale relève de ce que le RGPD de l’usage innovant ou application de nouvelles solutions technologiques. Dès lors, dans la sphère de la résolution des différends, les sentences arbitrales rentrent en droite ligne des critères issus des lignes directrices du Contrôleur Européen de la Protection des Données (CEPD) [57] en ce qui concerne certains cas qui sont susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées et, par conséquent, commandent la réalisation d’une AIPD préalable. En France [58], par exemple, une AIPD est requise dans les cas ci-après, en rapport avec les effets d’une sentence arbitrale : les traitements mutualisés de manquements contractuels constatés, susceptibles d’aboutir à une décision d’exclusion ou de suspension du bénéfice d’un contrat ; les traitements impliquant le profilage des personnes pouvant aboutir à leur exclusion du bénéfice d’un contrat ou à la suspension voire à la rupture de celui-ci ; les traitements mutualisés de manquements contractuels constatés, susceptibles d’aboutir à une décision d’exclusion ou de suspension du bénéfice d’un contrat ; les traitements de profilage faisant appel à des données provenant de sources externes.
Enfin, à titre d’illustration, en France, il existe neuf motifs répertoriés pour que l’AIPD soit obligatoire et préalable [59]. Si deux des neufs motifs ci-dessus énumérés sont présents, la réalisation d’une AIPD devient obligatoire. Or, dans le cadre de la procédure arbitrale qui ferait usage de l’IA, la procédure et la sentence arbitrales induisent automatiquement la réalisation d’une AIPD, au moins pour les motifs ci-après déjà énumérés supra : l’évaluation ou scoring, la décision automatique avec effet légal, le croisement des données, l’usage innovant, et l’exclusion d’un droit ou contrat. Par conséquent, dès lors que la procédure arbitrale intègre le recours à l’IA dans ses procédés, il y a lieu d’interroger l’impériosité de respecter les dispositions relatives à la protection des données personnelles, notamment les droits des personnes concernés et l’AIPD.
IV. Exceptions et limites à l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
A. Les limites et exceptions à l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
1. Les limites à l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
L’opinion dissidente est la limite la plus importante à l’obligation de confidentialité et de secret dans l’arbitrage, notamment en ce qui concerne les délibérations du tribunal arbitral. L’opinion dissidente est le droit dévolu à un arbitre de porter publiquement des réserves sur la sentence en rendant publics ses points de vue. Ce qui entraîne la divulgation des délibérations et discussions concernant la sentence, alors que lesdites discussions font partie intégrante du secret des délibérations du tribunal arbitral. De même, le secret des délibérations, qui a pour effet d’interdire à toute personne autre que les arbitres à assister et participer aux délibérations du tribunal arbitral trouve une limite en ce sens que le secrétaire du tribunal arbitral peut être emmené à y assister ou participer, dans la mesure où il est l’assistant direct des arbitres. Il y a d’autres limites à l’obligation de confidentialité et de secret dans l’arbitrage, notamment l’assistance à l’audience par des personnes non litigantes, qui obéit au principe de transparence à toutes les phases de la procédure arbitrale d’investissement, la publicité de l’identité des parties et de la composition du tribunal arbitral.
Une autre limite est créée par le pouvoir des parties de déroger à l’obligation de confidentialité et de secret, parce qu’elle est légalement obligatoire mais pas impérative [60].
Par ailleurs, une autre limite concerne la nature de l’arbitrage : aux termes des dispositions de la loi française, par exemple, l’arbitrage international n’est pas concerné par l’obligation légale de confidentialité [61].
L’obligation légale de respect de la confidentialité peut être anéantie par les obligations fiscales, comptables ou financières, les droits de la défense, un procès, etc.
Enfin, les recours possibles devant les juridictions étatiques étant soumis à publicité, il y a forcément divulgation de la sentence et donc rupture du devoir de confidentialité, de secret et de protection des données [62].
2. Les exceptions à l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Il y a deux types d’exceptions au principe de confidentialité dans l’arbitrage : l’ordre public matériel et l’ordre public procédural. L’exception d’ordre public matériel concerne les obligations de transparence qui relèvent des lois de police. C’est le cas des entreprises cotées en bourse, parce qu’elles ont des obligations de transparence.
L’exception d’ordre public procédural se rencontre dans trois hypothèses en général.
Premièrement, en droit français de l’arbitrage international, il y a le principe de publicité des audiences, le principe de non-opposabilité de la confidentialité au juge étatique d’appui à la procédure arbitrale et au juge du contrôle de la sentence, et la publicité de la procédure arbitrale avant les juridictions étatiques qui peut dès lors être considérée comme une sanction implicite de la non-exécution de la sentence arbitrale [63].
Deuxièmement, le droit d’accès à la justice pourrait être atteint si l’un des litigants est empêché de rechercher la mise en vigueur d’une sentence arbitrale ou s’il est empêché d’effectuer un recours en annulation contre une sentence arbitrale, sur la base de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Troisièmement, en droit non-contraignant [64], il est admis que les documents soumis par un litigant peuvent être divulgués lorsqu’un litigant impose ou conteste une sentence arbitrale in bona fide devant un tribunal étatique.
3. L’exclusion de la base de données de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
L’OMPI définit la base de données comme « la compilation de données ou d’autres éléments, sous quelque forme que ce soit » [65]. Le Code français de la propriété intellectuelle, quant à lui, définit la base de données comme « un recueil d’œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre » [66].
Il existe deux natures de protection des bases de données.
Premièrement, il y a la protection des personnes concernées par les traitements effectués dans la base. Cette protection concerne la protection du contenu des données qui sont dans la base de données, et ladite protection obéit aux règles à l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données, notamment sous l’empire du RGPD et d’autres législations de protection des données à caractère personnel.
En second lieu, il y a la protection économique et de l’organisation de la base de données, qui est un sujet de contestation des litigants et donc d’arbitrabilité. En d’autres termes, chacun des éléments d’une base de données bénéficie d’une triple protection, ci-après, qui lui est propre, les deux premières étant classiques et d’origine légale, tandis que la troisième est d’origine jurisprudentielle : le droit d’auteur, le droit du producteur et le contrat (Voir l’article Contentieux international des atteintes aux bases de données numériques : compétences juridictionnelle et matérielle). Des parties litigantes dans une procédure arbitrale peuvent donc se retrouver à avoir comme objet de dispute une base de données, parce que la base de données est un actif économique arbitrable, tandis que l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données est une mesure concernant la procédure arbitrale et la publicité de la sentence arbitrale.
B. Le silence et le rejet de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
1. Le silence de la législation au sujet de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données dans l’arbitrage.
Certaines législations étatiques nationales sont muettes sur la question de l’existence de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données. C’est le cas de la Belgique et de la Suisse dont les dispositions légales sont silencieuses sur la question du principe et de l’obligation de confidentialité et de secret de l’arbitrage.
2. Le cas de rejet de l’obligation de confidentialité et de secret dans l’arbitrage.
L’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données est exclue dans le cas des documents et pièces du domaine public, et dans le cas de la protection ou la poursuite d’un droit légal. La même règle s’étend au cas où une institution/centre d’arbitrage ou un tribunal arbitral exige de soumettre le document pour qu’il rende sa décision.
Quant à la jurisprudence, il y a l’exemple de la CCI qui rejette la nature secrète de l’arbitrage avec siège à Paris [67] , aux motifs, à juste titre, que l’obligation de confidentialité contenue dans un contrat objet du litige ne s’étend pas à la procédure arbitrale, et qu’il n’y a pas d’obligation de confidentialité dans l’arbitrage international [68].
Pour ce qui est de la protection des données à caractère personnel, il ne peut y avoir rejet de l’obligation de confidentialité puisque les législations et réglementations dédiées ont pour but d’encadrer et renforcer ladite confidentialité.
Ce qu’il faut retenir.
La question de l’obligation de confidentialité, de secret et de protection des données personnelles dans le cadre d’une procédure arbitrale touche à des domaines divers et vastes. La pratique de la justice arbitrale est confrontée à un dilemme qui lui exige non seulement d’être plus ouverte, plus accessible, mieux connue, plus protectrice des droits de la défense et plus efficace en ce qui concerne l’exécution de la sentence arbitrale, d’une part, mais aussi lui exige de garder l’un des meilleurs arguments qui fonde son succès, préservant de la sorte la réputation des personnes qui y recourent, par la confidentialité et le secret, d’autre part.
Une problématique qui pourrait se complexifier par l’ajout d’autres exigences et responsabilités, liées au besoin pour la fonction de résolution des différends de se moderniser par le recours à l’intelligence artificielle, le cas échéant.
Eu égard à ses enjeux, son étendue et sa complexité, la question de la confidentialité, du secret et de la protection des données dans l’arbitrage devrait faire l’objet d’un véritable acte contractuel autonome entre les parties, entre le tribunal arbitral et les parties, entre le tribunal arbitral et le centre d’arbitrage, entre le tribunal arbitral et tous les intervenants à la procédure arbitrale. Les détails de tels instruments devraient contenir le plus d’hypothèses et de solutions possibles. De même, le centre d’arbitrage devrait veiller à élaborer et publier une notice à l’intention du public externe et une politique de confidentialité pour les intervenants internes, de façon à crédibiliser son accountability en matière de préservation de la confidentialité et du secret, y compris dans ses activités d’archivage.
Ainsi, le responsable des activités de traitement des données personnelles, qui peut être soit le tribunal arbitral soit l’institution ou centre en charge de l’organisation de l’arbitrage à l’occasion d’une procédure arbitrale, éviterait d’être lui-même sur la sellette pour une faute ou une négligence en plus de celles déjà traditionnellement prévues.
