« On peut convaincre la mauvaise foi, la bonne foi est invulnérable » Rémy de Gourmont, Les réflexions sur la vie (1895-1898).
Parmi les innovations les plus saillantes de la réforme du droit des obligations [1] en France, il y a, a fortiori, celle liée à l’introduction, dans la phase précontractuelle, du principe de bonne foi déclaré d’ordre public [2].
Le droit civil français prône, dès sa codification napoléonienne en 1804, les principes de la liberté contractuelle et de l’autonomie de la volonté. Ceux-ci l’ont tellement influencé qu’ils ont en fait un droit neutre s’appliquant sans prendre en considération ni la qualité des parties en place ni leurs positions. « Les lois civiles, comme disait Portalis, disposent sur les rapports naturels ou conventionnels, forcés ou volontaires, de la rigueur ou de la simple convenance, qui lient tout individu à un autre ou à plusieurs » [3].
En effet, si la réforme de 2016 consacre, de nouveau, le pouvoir de la volonté [4] et la liberté contractuelle [5].
Inspirée par les projets d’harmonisation européenne du droit des contrats [6] et des principes Unidroit [7], l’ordonnance de 2016 a fait des principes de justice contractuelle, de sécurité juridique et de l’éthique contractuelle les siens. La preuve en est que le principe de bonne foi n’est plus réservé au stade d’exécution des contrats seulement, mais aussi, il est étendu à la phase précontractuelle.
En fait, s’il est défini comme un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations [8] , un contrat peut être conclu en un instant de raison comme il peut être précédé d’une phase de négociations, au cours de laquelle les parties envisagent et discutent leur futur projet [9]. Donc, la phase précontractuelle s’entend de « négociations consistant en un ensemble d’échanges précédant la formation de l’accord, en vue d’identifier, puis de résoudre les problèmes que posera la relation économique envisagée et d’accorder, ensuite, les volontés des intéressés sur la discipline que constitue le contrat » [10].
D’ores et déjà, les parties aux négociations d’un contrat futur doivent négocier de bonne foi et se comporter loyalement l’une envers l’autre afin de faciliter le rapprochement de leurs volontés. Faute de quoi, elles risqueraient de voir leur responsabilité civile engagée.
Ceci dit, le caractère général du devoir précontractuel de bonne foi pose un certain nombre de problèmes liés à sa définition et à la détermination de ses contours juridiques.
Pour essayer d’apporter une réponse à ces problèmes, nous allons, dans un premier lieu, tenter de le définir (I), en nous concentrant sur ses caractéristiques et son origine jurisprudentielle, avant d’aborder, dans un deuxième lieu, ses effets juridiques (II) incarnés par l’obligation précontractuelle d’information et l’obligation précontractuelle de confidentialité.
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