L’objectif de la réforme : garantir un « niveau élevé de protection des consommateurs ». L’un des moyens retenus : transformer des comportements professionnels en normes juridiques, assorties de sanctions en cas de manquements.
Une telle ambition, après plus trente années de « niveau élevé de protection des consommateurs » - et de montée simultanée du surendettement et de mal-être bancaire généralisé - ne laisse personne indifférent. Ni au concept même de niveau élevé, ni aux nouvelles obligations à insérer dans les pratiques commerciales, ni à ces sanctions spécifiques.
Heureusement, la réponse est aisée : former les commerciaux à l’essentiel de la réforme avant le 1er juillet 2016, puis complétement avant la fin de l’année 2016, sans attendre l’obligation tardive de formation continue du 21 mars 2017. Et refondre au plus vite et en profondeur les outils de commercialisation, abris naturels des obligations précontractuelles des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement.
Voilà la priorité… « élevée » des IOBSP, qui « doivent se comporter avec loyauté et agir au mieux des intérêts des clients » (art. R. 519-19 du Code monétaire et financier). Pour y parvenir, il convient d’abord de se repérer, dans nouvelle brousse normative du crédit immobilier et du régime professionnel spécial que celle-ci dessine.
1 – Les quatre points cardinaux des obligations précontractuelles.
Appliquer des obligations avant même de les connaître ? Un paradoxe. Et un enjeu : comment écarter tout risque de contestation des crédits immobiliers souscrits à compter du 1er juillet 2016 ?
Tel est bien le résultat magnifiquement atteint avec la transposition compulsive de la Directive 2014/17/UE du 4 février 2014 sur « les crédits aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel ». Alors que la formation des professionnels bancaires est, fort justement, mise en avant, voici ces mêmes professionnels, dont les IOBSP, placés en situation d’appliquer les nouvelles dispositions du crédit immobilier par trois tranches successives. La première, dès le 1er juillet 2016, puis le 1er octobre 2016 et le 1er janvier 2017. Les obligations de formation continue ne sont impératives qu’à compter du 21 mars 2017 (IOBSP et leur personnel), voire le 21 mars 2019 (pour les personnels des prêteurs).
Ce brillant résultat mérite sans nul doute la palme d’or du gag de droit bancaire de l’année 2016.
La réponse évidente consiste donc à former prioritairement les IOBSP et leurs personnels, notamment les commerciaux. La maîtrise des obligations précontractuelles posées par le nouveau Code de la consommation s’impose comme une priorité, puisque celles-ci déterminent la validité de l’acte d’intermédiation du crédit immobilier. Pour l’analyse, ces nouvelles obligations précontractuelles peuvent se classer en quatre catégories : comme les quatre points cardinaux, un moyen élémentaire de navigation.
L’obligation de présentation. L’ACPR souligne fréquemment l’importance, pour l’emprunteur, de bien situer le professionnel dans la chaîne de distribution.
En pratique, la présentation (du professionnel bancaire) est assurée au moyen d’une série de données générales à délivrer : principalement, celles des nouveaux articles L. 313-6 et R. 312-0-0-1 du Code de la consommation et L. 519-4-2 et R. 519-20 du Code monétaire et financier, y compris lors de publicités (art. R. 519-24 du même Code monétaire). Ces informations sont augmentées, pour les seuls courtiers-IOBSP, des dispositions de l’article R. 519-30 du Code monétaire et financier.
L’obligation d’information. Elle vise à procurer au client, futur emprunteur potentiel, les caractéristiques essentielles d’un contrat.
Cette obligation est totalement indépendante du profil du client. Elle porte sur le seul contrat.
En pratique, la fiche standard (FISE, Fiche d’Information Standardisée Européenne, Annexes II et III de la Directive et art. L. 313-7 du Code de la consommation) vient essentiellement matérialiser cette obligation précontractuelle d’information. Elle est remise à chaque candidat à l’emprunt, qui devra la parcourir pour bien comprendre le contrat de crédit envisagé (articles R. 312-0-0-2 à R. 312-0-0-5 flanqués de ses deux Annexes, du Code de la consommation).
Son but consiste explicitement à faciliter les comparaisons. Elle est remise « au plus tard lors de l’émission de l’offre de crédit » (article L. 313-7 du Code de la consommation), soit par le prêteur soit par l’IOBSP. Ni sa confection ni la responsabilité de son contenu n’incombent à l’IOBSP, à l’exception des frais dont il a connaissance et notamment, sa rémunération (art. L. 322-4 du Code de la consommation). En revanche, ce dernier assume une responsabilité directe dans sa remise effective, mission qu’il endosse pour le compte du prêteur. C’est un bon exemple de responsabilités croisées.
L’obligation d’explication et de mise en garde. Son objectif consiste à assurer la bonne adéquation du contrat proposé et du profil du client. C’est pourquoi la question de l’analyse de la solvabilité de ce dernier se retrouve au centre de cette obligation.
Il s’agit, pour l’intermédiaire de crédit, de fournir « gratuitement à l’emprunteur les explications adéquates lui permettant de déterminer si le ou les contrats de crédit proposés et les éventuels services accessoires sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière » (nouveaux articles L. 313-11 et L. 313-12, L. 313-16 à L. 313-19 du Code de la consommation).
La solvabilité est définie comme la « probabilité qu’il [l’emprunteur] remplisse ses obligations au terme du contrat de crédit ». Vérifier la solvabilité consiste donc à « prendre en compte les facteurs pertinents permettant de vérifier » cette probabilité (art. 18 de la Directive et art. L. 313-16 du Code de la consommation).
Le devoir de mise en garde/d’explication est dû à tous les emprunteurs, avertis ou non.
L’intermédiaire est directement concerné par cette obligation, dont les modalités sont sommairement décrites à l’article R. 312-0-5 du Code de la consommation.
Les finesses, ou les imprécisions, du nouvel article L. 313-16 du Code de la consommation et son potentiel de percussion avec la jurisprudence française l’appelle à un très bel avenir juridique.
L’obligation de conseil en crédits. La Directive introduit, c’est notable, un régime de conseil en crédits (art. 22 de la Directive, article L. 313-13 à L. 313-15, R. 312-0-2 et R. 313-0-3 du Code de la consommation et article L. 519-1-1 du Code monétaire et financier).
Le conseil en crédit est donc entré en droit français. Il présente trois formes :
optionnelle (prêteurs et Mandataires-IOBSP des catégories 2° et 3° de l’article R. 519-4), soit en conseil « simple », soit en conseil indépendant ;
obligatoire (Courtiers-IOBSP et leurs personnels, salariés et mandataires).
Dans sa version optionnelle, le conseil en crédits ne crée une obligation que pour les intermédiaires qui décident d’activer ce service.
En pratique, compte tenu de la définition posée, peu d’intermédiaires auront intérêt à endosser les obligations supplémentaires du conseil. Idem pour les banques, qui ont milité pour son éviction de la Directive (cf réponses publiques aux consultations, août 2009). Ce service est voué à l’échec.
Lorsqu’il existe, sans surprise : « le service de conseil consiste en la fourniture à l’emprunteur de recommandations personnalisées en ce qui concerne un ou plusieurs contrats de crédit » (art. L. 313-13 du Code de la consommation et L. 519-1-1 du Code monétaire, en chœur). Il est à noter que le regroupement de crédit est exclu du conseil ; le comble (même article L. 519-1-1 du Code monétaire).
Le « conseil indépendant » est une sous-catégorie du conseil en crédit, dans laquelle le conseiller indépendant examine « un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché » et dont la « fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée, le cas échéant, par le client » (art. L. 313-14 du Code de la consommation, art. L. 519-1-1, R. 519-22-1, R. 519-23 du Code monétaire). Le courtier-IOBSP soumis au conseil en crédits, peut donc inspirer sa méthode d’analyse et de conseil avec les précisions données en matière de conseil indépendant.
Il appartient donc à l’IOBSP d’afficher explicitement s’il délivre, ou non, un conseil en crédit, dans quel régime et avec quelle responsabilité. Sur ce point, l’information du client est essentielle.
Enfin, rappelons que le conseil en assurances, notamment en assurance-emprunteur, reste, quant à lui, une obligation sans faculté d’option, avec des principes assez établis.
2 – Priorité au processus de vente et à la refonte des documents contractuels.
Le calendrier. En France, le découpage de la transposition en plusieurs phases d’applications successives, couplé au caractère tardif de cette transposition (à peine livrée le 13 mai 2016 pour son application par les professionnels le 1er juillet 2016) est également source de risques.
Les principales étapes chronologiques se résument de la sorte :
1er juillet 2016 : délivrance de l’obligation de mise en garde, des obligations découlant de l’analyse de la solvabilité selon les principes visés par les codes, proposition (ou non) du service de conseil en crédit, proposition (ou non) de l’expertise/évaluation immobilière,
1er octobre 2016 : délivrance de l’obligation d’explication, de l’obligation d’information, donc, de la FISE (avec remplacement du TEG par le TAEG, mais sans la rémunération de l’Intermédiaire), application des nouvelles obligations en matière de publicité, obligations relatives aux prêts immobiliers en devises ; à cette même date, le nouveau droit des contrats du Code civil entrera en vigueur,
1er janvier 2107 : application des principes de rémunération des intermédiaires, FISE complète incluant cette information, ainsi que des nouveaux principes de capacité professionnelle nécessaires avant l’entrée en fonction des intermédiaires ; à cette même date (le 3 janvier 2017), entrent en vigueur des obligations particulières d’échanges d’informations entre les prêteurs et les Intermédiaires, dans le cadre du dispositif complémentaire « Product Oversight and Governance » (POG, gestion de l’adéquation des produits bancaires aux différents clients),
21 mars 2017 : obligation de formation continue annuelle (IOBSP),
21 mars 2019 : application des principes de capacité professionnelle au personnel des prêteurs, y compris la formation continue annuelle.
La preuve. Les obligations précontractuelles font référence au contrat de crédit immobilier, donc délivrées avant celui-ci ; mais pour l’IOBSP ces obligations découlent du contrat d’intermédiation passé entre le client et l’IOBSP. Ces obligations s’inscrivent donc bien, pour l’IOBSP, dans un cadre contractuel. Toute inexécution du contrat suffit à matérialiser la faute contractuelle, source du dommage pour le client.
La preuve, en droit civil comme en droit de l’Union européenne, incombe au professionnel, à celui qui reçoit la charge de la délivrance de l’obligation (article 1315 du Code civil jusqu’au 1er octobre 2016, nouvel article 1353, ensuite, et CJUE n°449/13 du 18 décembre 2014).
Le professionnel bancaire notamment l’IOBSP qui serait dans l’impossibilité de prouver l’exécution des nouvelles obligations précontractuelles en crédit immobilier s’expose à une gamme de sanctions, civiles ou pénales.
Les sanctions. Les sanctions civiles proviennent soit des codes, soit de la jurisprudence.
Les sanctions civiles et pénales formulées en crédit immobilier (articles L. 341-21 à L. 341-33 du Code de la consommation et L. 342-1 à L. 342-6, pour les seuls Intermédiaires, art. L. 612-39 et L. 612-41, pour les sanctions infligées par l’ACPR) sanctionnent les obligations décrites. Les sanctions issues des codes touchent parfois les seuls les prêteurs, alors que les obligations précontractuelles sont largement confiées aux IOBSP : voilà le sens de la responsabilité civile qui s’établit.
Cinq natures de sanctions se dessinent principalement :
La déchéance, partielle ou totale, des intérêts du prêt, sur décision du juge,
La déchéance partielle des intérêts du prêt, plafonnée à 30.000 euros ou 30 % des intérêts conventionnels, toujours sur décision du juge,
L’amende de 30.000 euros, de 150.000 euros ou de 300.000 euros,
Les sanctions disciplinaires, incluant l’interdiction d’exercer jusqu’à cinq années,
Les sanctions civiles antérieures, issues de la Jurisprudence, par exemple, relatives aux dommages et intérêts réparant la perte de chance.
La responsabilité civile de l’IOBSP. Les sanctions prévues par le Code de la consommation visent donc essentiellement le prêteur ; la responsabilité civile de l’IOBSP se positionne comme une responsabilité subsidiaire, secondaire, après celle du prêteur, débiteur d’une large part des mêmes obligations précontractuelles que l’IOBSP, même si le crédit immobilier ne comporte pas de disposition équivalente à celle de l’article L. 312-27 du Code de la consommation (art. L. 311-51, dans l’ancienne numérotation).
Conjointement, l’inexécution de tout ou partie du contrat d’intermédiation passé avec le client, quelle qu’en soit sa forme, constitue un dommage civil.
Enfin, la convention de partenariat, entre prêteur et courtier-IOBSP, ou le contrat de mandat, entre prêteur et mandataire exclusif ou non, forme un contrat. Elle peut enclencher la responsabilité civile de l’intermédiaire, sur la base du droit commun des contrats, comme auparavant.
Les IOBSP seront attentifs à l’échange d’information avec les prêteurs. Pour ne prendre qu’un exemple, celui du taux effectif global (TEG), remplacé par le taux annuel effectif global (TAEG). La jurisprudence mouvante (Cour de cassation, Civ. 1ère du 25 février 2016, n°14-29.868) promet la conservation d’une haute intensité à ce thème de contentieux.
Le droit de l’Union, dont le crédit immobilier et le crédit aux particuliers sont désormais l’expression, va régir davantage encore l’examen des pratiques professionnelles. A titre d’exemples, le juge se trouve dans l’obligation de relever tous les manquements du professionnels bancaires, même en l’absence de demande de l’emprunteur/demandeur (CJUE n°377/14 du 21 avril 2016).
Les documents contractuels. Pour prévenir et pour gérer ses risques de responsabilité civile professionnelle, l’intermédiaire bancaire s’appuie sur une protection précieuse : l’ensemble contractuel qu’il utilise dans sa relation commerciale.
Cette série de documents se compose de tous les actes utilisés, de la prise de contact avec le client jusqu’au terme de la relation contractuelle. La convention avec le client, mandat donné au courtier ou convention de prestation avec le mandataire d’établissement de crédit, y est essentielle.
Cet ensemble contractuel, déjà existant au moins depuis le 15 janvier 2013, sera vigoureusement adapté aux nouvelles obligations, ainsi qu’aux nouvelles codifications du droit de la consommation, du droit bancaire et du droit des contrats. Il permettra aisément de couvrir toutes les nouvelles obligations décrites, avec la précision nécessaire. L’usage de documents pensés à cet effet doit permettre de débarrasser les commerciaux de choix juridiques qui ne leur incombent pas, et libérer le temps commercial pour l’indispensable relation avec clients, atout incontestable des Intermédiaires.
La conformité, donc, la réglementation, présentent parfois comme corollaire d’endommager sérieusement la relation client, puisqu’elles prétendent substituer à l’art du professionnel une conception purement juridique de cette relation. Or, la qualité de la relation avec les clients reste indispensable à la confiance avec la consommateur, tout autant que leur protection. Protéger des consommateurs contre des professionnels aux comportements vitrifiés, sans initiative, sans écoute, n’améliore en aucune façon l’efficacité économique d’un secteur d’activité.
En conclusion, en tant qu’expert capable de « présenter, proposer ou aide à la conclusion de contrats » notamment de crédits immobiliers (article L. 519-1 du Code monétaire et financier), l’IOBSP s’engage fortement dans la délivrance des obligations précontractuelles en crédit.
Ces obligations subissent, dès le 1er juillet 2016, une transformation intense, dans une matière elle-même sensible d’un point de vue judiciaire, qu’il s’agisse du juge civil ou du tribunal bancaire spécialisé que constitue la Commission des sanctions de l’ACPR.
Les IOBSP, courtiers ou mandataires, prêtent la plus grande attention à leur mise en application, dès le 1er juillet 2016 et jusqu’à fin 2017. Rôdés depuis le 15 janvier 2013 à cette approche, ils adapteront leurs outils commerciaux et contractuels pour concrétiser la délivrance d’obligations précontractuelles nouvelles. Ceci suppose simplement de bien ajuster l’ensemble contractuel déployé par l’IOBSP à ces obligations, ainsi qu’à son processus de commercialisation. Analyser le processus de vente, le rapprocher des nouvelles dispositions du Code de la consommation, du Code monétaire et du Code civil, et assurer la présence d’un support par obligation à délivrer : voilà le point de contrôle essentiel. L’ensemble contractuel de l’IOBSP devient son GPS, pour naviguer en toute sécurité parmi ces nouvelles obligations.
