L’article 3 de ladite Convention dispose que :
« Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :
a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et
b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État ».
Ainsi, un parent ne peut décider seul de modifier la résidence habituelle de l’enfant et pire de l’emmener à l’étranger sans l’accord de l’autre parent ou une autorisation préalable du juge aux affaires familiales du lieu de résidence habituelle de l’enfant.
Il est important que l’autre parent donne son accord de manière formelle ou qu’un juge autorise ce changement de résidence. Il existe des procédures y compris en référé permettant de ne pas se retrouver dans l’illégalité.
A défaut, ce parent se rendrait coupable d’un déplacement illicite d’enfant et légitimement poursuivi d’un point de vue civil en vue d’une action en retour de l’enfant au lieu de sa précédente résidence habituelle et pénal comme s’étant rendu coupable de « soustraction d’un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle » (article 227-7 du Code pénal) ou pour « avoir refusé indûment de représenter un mineur à la personne en droit de le réclamer » (article 227-5 du Code pénal).
Pour rappel, ces articles prévoient une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.
Dans cette décision récente du 7 décembre 2016 [1], statuant sur le déplacement en France d’un enfant vivant au Maroc par sa mère française et ne visant pourtant que la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 (alors que la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 comportant des dispositions sur les déplacements illicites était également applicable [2]), la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble ordonnant le retour de l’enfant au motif qu’« en statuant ainsi, alors que, la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ayant pour seul objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés illicitement et de faire respecter le droit de garde existant dans l’État du lieu de résidence habituelle de l’enfant, avant son déplacement, le juge de l’État requis doit, pour vérifier le caractère illicite de celui-ci, se borner à rechercher si le parent avait le droit de modifier seul le lieu de résidence de l’enfant pour le fixer dans un autre État ».
En l’espèce, la mère s’opposait à la qualification de déplacement illicite de l’enfant au motif qu’elle disposait d’une garde exclusive, non pas en vertu de la décision marocaine de divorce qui n’avait pas statué sur le sort de l’enfant, mais par le biais de la dévolution prévue par le droit marocain en cas de séparation : « La garde est confiée en premier lieu à la mère (…) » (C. fam. marocain, art. 171). Elle en concluait ainsi qu’elle pouvait donc fixer seule la résidence de l’enfant et que le déplacement ne pouvait être qualifié d’illicite dans la mesure où elle disposait seule du droit de garde. La cour d’appel de Grenoble avait alors décidé d’écarter ladite loi marocaine comme ne respectant pas le principe d’égalité des parents dans l’exercice de leur autorité parentale et donc comme contraire à l’ordre public pour lui substituer le droit français et conclure, au contraire, à un déplacement illicite dans la mesure où « en prenant seule la décision d’emmener X...avec elle en France et d’y fixer sa résidence, sans l’accord du père, la mère s’est rendue auteur d’un déplacement illicite de l’enfant ».
Tant la Cour d’appel que la Cour de cassation s’accordent sur le fait qu’avoir la « garde » de l’enfant ne signifie pas décider seule du changement de sa résidence. Elles divergent seulement sur le rôle du juge de l’État requis quant à la qualification de l’illicéité du déplacement.
A titre préventif, il existe des moyens tant d’éviter de se rendre coupable d’un déplacement illicite que d’être victime d’un déplacement illicite de son enfant (interdiction de sortie du territoire en cas de risque avéré).
Il existe aussi des moyens d’obtenir le retour de son enfant. Ces démarches doivent être mises en œuvre le plus rapidement possible pour éviter de laisser s’entériner une voie de fait.
Discussion en cours :
Bonjour
Y a-t-il d’autres cas possibles où une cour de cassation peut casser une décision prise par un Etat etranger, même s’il fait partie des accords de LH mais nuit aux intérêts des enfants et du père ? Ex : déplacement illicite d’enfants sur pays non membre, non présentation au parent à de multiples reprises, non scolarisation etc. Si le père demande la garde mais que les enfants résident dans un pays membre avant le déplacement, est-il possible que la France accorde une garde alors qu’un autre pays s’y refuse car elle applique un type de justice qui privilégie la mère ? merci