D’une manière générale, il ressort trois faisceaux de décisions :
- Des jugements et arrêts rendus par les juridictions administratives, pour la plupart suite à des refus de communication de documents administratifs « sensibles », où le secret des affaires s’est substitué purement et simplement à la précédente notion de secret industriel et commercial (I) ;
- Un secret des affaires dont la définition en regard des critères cumulatifs tirés de l’article L151-1 du Code commerce est pesée au trébuchet in concreto par les juridictions commerciales (II) ;
- Et enfin, le régime des procédures spéciales prévues par le Code de commerce afin de préserver la confidentialité dans le cadre d’un contentieux judiciaire (III).
Nous avons fait en ce sens une sélection des décisions les plus topiques.
I. Un secret des affaires "administratif".
Ces litiges portés devant le juge administratif reposent pour la plupart sur une demande initiale de communication de documents détenus par l’Administration. Cela peut relever d’informations techniques ou financières produites dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres émanant d’un candidat évincé, ou de données détenues par les intuitions dans le cadre de leur rôle de régulateur ou en qualité d’autorité de tutelle.
Ce n’est donc pas tant les secrets de l’État qui sont sollicités, mais davantage des informations stratégiques de tiers que l’État possède dont il est demandé la communication. Ce faisant, l’Administration se trouve dépositaire d’informations industrielles et commerciales susceptibles d’être couvertes par la confidentialité, et pour lesquelles elle a des scrupules légitimes à les transmettre à des tiers requérants.
Ainsi que le souligne la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) :
« la volonté de rendre l’action de l’administration plus transparente impose de repenser la protection des intérêts des acteurs économiques qui sont appelés à travailler avec elle dans un contexte où les politiques publiques intègrent plus souvent que par le passé des acteurs privés et où des secteurs économiques auparavant dominés par des acteurs publics ou parapublics s’ouvrent progressivement à la concurrence. Cette question rejoint en effet celle du degré de transparence optimal en droit de la concurrence : s’il faut assurer une circulation de l’information suffisante au bon fonctionnement des marchés, le risque est grand de fausser la concurrence en transformant les entreprises en maisons de verre » [2].
Ainsi, l’article L311-6 du Code des relations entre le public et l’administration prévoit-il une catégorie d’informations communicables, mais exclusivement aux personnes qui justifieraient d’un intérêt à y accéder ; il s’agit des documents administratifs :
« 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles et est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l’administration mentionnée au premier alinéa de l’article L300-2 est soumise à la concurrence ».
À l’origine, la loi de 1978 ne définit pas juridiquement le secret des affaires et la CADA s’est efforcée de le cerner à trois niveaux :
1) le secret des procédés,
2) le secret des informations économiques et financières,
3) le secret des stratégies commerciales et industrielles [3].
Désormais, c’est à la lueur de l’article L151-1 du Code de commerce que les juridictions administratives sont amenées à se prononcer.
Dans un arrêt rendu par le Conseil d’état, le 10 février 2022, il est question de l’obligation de confidentialité dans l’appréciation du risque d’atteinte imminente au secret des affaires. En l’espèce, une société d’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) pour la passation des marchés d’assurance du CHU de Pointe-à-Pitre exécutait un marché d’assistance de la personne publique dans le cadre de consultations pour l’attributions de lots d’autres marchés. L’AMO était tenu à une obligation professionnelle de confidentialité. Le Conseil d’état considère que cette obligation entre dans le cadre de l’appréciation du risque d’atteinte imminente au secret des affaires, prévu par l’article R557-3 du Code de justice administrative.
« Il résulte de l’instruction que la SHAM était tenue de communiquer, dans le cadre de la consultation en cause, des informations relatives au prix de son offre, lesquelles doivent être regardées, à ce stade de la procédure de passation, comme couvertes par le secret des affaires » [4].
Un autre litige porte sur les lettres d’engagement conclues entre la société Nokia et le gouvernement français dans le cadre de l’acquisition de la société Alcatel-Lucent et de sa filiale Alcatel-Lucent Submarine Networks. Les syndicats voulaient la communication de ces lettres, mais le ministre a refusé en arguant le secret des affaires ce que le Tribunal administratif a rejeté :
« En outre, dans la mesure où les deux syndicats requérants justifient de la qualité de représentants du personnel au sein du groupe Nokia, ils doivent être regardés comme relevant de la catégorie des personnes intéressées au sens des dispositions précitées du 1° de l’article L311-6 du Code des relations entre le public et l’administration, de sorte que le ministre ne pouvait leur opposer le secret des affaires pour refuser la communication des informations demandées » [5].
Dans une autre espèce, un candidat évincé de l’attribution d’une délégation de service public avait formé un recours en contestation afin d’obtenir son annulation ou a minima sa résiliation.
Parallèlement, il avait sollicité la communication d’un certain nombre de documents auprès de l’autorité délégante. Compte tenu de la sensibilité du contexte et précisément afin de prévenir toute violation du secret des affaires qui pourrait lui être reprochée, cette dernière les lui avait en communiqué tout en occultant une grande partie.
La CADA a conclu à la communicabilité de la plupart des pièces demandées, « sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires ».
Par suite, le Tribunal administratif de Toulon a enjoint à l’autorité délégante de lui communiquer l’ensemble des pièces, et ce sous astreinte, mais les informations stratégiques demeurant couvertes par le secret des affaires :
« Au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardés comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces du marché. Dans cette mesure, si notamment l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité et qu’il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n’est quant à lui, en principe, pas communicable » [6].
L’Union des industries de la fertilisation avait demandé l’annulation pour excès de pouvoir de l’arrêté du ministre de l’Agriculture et de l’alimentation du 1ᵉʳ avril 2020 fixant la composition des dossiers de demandes relatives à des autorisations de mise sur le marché et permis de matières fertilisantes, d’adjuvants pour matières fertilisantes et de supports de culture et les critères à prendre en compte dans la préparation des éléments requis pour l’évaluation.
Le Conseil d’état estime qu’est inopposable le secret des affaires :
« 6. Il résulte des dispositions citées au point 4 que le secret des affaires n’est pas opposable à la transmission des informations demandées (…) dès lors qu’elles sont requises dans le cadre de l’instruction des demandes de permis d’expérimentation menée par l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail. L’obligation de divulgation de telles informations est limitée à cette agence, aux fins de l’évaluation dont elle a la charge, et les conclusions de son évaluation, qui sont rendues publiques, ne peuvent inclure aucune information dont la publication porterait atteinte au secret des affaires. Le moyen tiré de la méconnaissance du secret des affaires ne peut, par suite, qu’être écarté » [7].
Dans le cadre de l’affaire Implant files, un collectif de journalistes avait voulu dénoncer le forum shopping auquel se livraient les laboratoires fabricants de dispositifs médicaux au sein des pays membres de l’Union européenne. Pour cela, le journal Le Monde avait tenté d’obtenir de l’organisme de certification français des données sur des produits soumis à son analyse.
Leur demande est rejetée par le Conseil d’état :
« En premier lieu, aux termes de l’article 5 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites sur la protection des secrets d’affaires : « Les États membres veillent à ce qu’une demande ayant pour objet l’application des mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive soit rejetée lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation alléguée du secret d’affaires a eu lieu dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes : a) pour exercer le droit à la liberté d’expression et d’information établi dans la Charte, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias (...) ».
« 11. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il résulte clairement de cette directive qu’elle ne comporte pas de règle en matière d’accès aux documents administratifs. Si les dispositions de son article 5 interdisent aux Etats membres d’engager la responsabilité des journalistes lorsqu’ils portent atteinte au secret des affaires, elles n’ont ni pour objet ni pour effet de faire de ceux-ci des détenteurs légitimes, au sens et pour l’application de cette directive, d’informations portant atteinte à un tel secret » [8].
II. Les juridictions judiciaires et la qualification de secret des affaires.
La loi a étalonné les secrets d’affaires comme suit sous l’article L151-1 du Code de commerce, la considérant comme une information :
« 1°) Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
2°) Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3°) Elle fait l’objet, de la part de son détenteur légitime, de protections raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».
Ce faisant, le Code de commerce énonce donc 3 conditions cumulatives, laissées à l’appréciation des juridictions. Au cas présent, plusieurs informations confidentielles ne relèvent pas du secret des affaires selon les juges du fond :
La société Thalès utilise des caractéristiques des drones de la société Alcore ; cette dernière assigne en parasitisme et violation du secret des affaires mais est déboutée car certains éléments sont tombés dans le domaine public et ne sont plus confidentiels :
« S’il n’est pas contesté que la société Alcore a confié, en 2003/2004 certaines informations relevant du secret des affaires, il a été démontré que ces informations avaient perdu, en 2015, leur caractère secret et qu’elles étaient entrées dans le domaine public, de sorte que la société Alcore est mal fondée à invoquer une atteinte au secret des affaires par les sociétés Thales » [9].
Pour une recette de boissons, qui serait connue du grand public :
« Il peut être admis que la composition d’un produit relève du secret des affaires au sens des articles L151-1 et suivants du Code de commerce et de la directive sur la protection des secrets d’affaire, même si la protection d’une telle information relève plus par sa nature même du droit de la propriété intellectuelle, voir du droit de la concurrence déloyale ; en revanche, le caractère secret de la composition de la boisson Golden Milk ne relève pas de l’évidence dès lors que la société LRS elle-même indique que ce produit se fonde sur « une recette légendaire des yogis de l’Inde » complétée par un ensemble d’ingrédients actifs « très spécifiques » ; ce qui conduit à penser qu’il s’agit d’une composition traditionnelle, et donc du domaine public, au plus améliorée » [10].
Dans le cadre de l’utilisation de 4 photos de madame O dans le magazine Gala, litige évolue jusqu’en appel et madame O demande la protection au titre du secret des affaires s’agissant de son contrat avec Gucci. La cour d’appel rejette cette demande, car elle ne justifie des conditions éligibles au secret des affaires :
« Il appartient à la partie qui entend se prévaloir de la protection au titre du secret des affaires de prouver que les critères constitutifs de la définition du secret d’affaires sont réunis.
En l’espèce, force est de constater que Mme [O] procède par voie d’affirmation sans produire aucun élément de preuve à l’appui de ses allégations.
Défaillante dans l’administration de la preuve qui lui incombe, la demande de Mme [O] sera rejetée » [11].
Une société suspecte des actes de concurrence déloyale et invoque l’article 145 du CPC contre la société BSK aux fins de saisie avant tout procès. Suite à la saisie de documents, BSK forme appel en demandant la rétractation de l’ordonnance invoquant la protection du secret des affaires.
La cour va débouter BSK de sa demande :
« En l’espèce, BSK a invoqué devant le premier juge, sans le démontrer, une prétendue atteinte au secret des affaires ; il lui appartenait de démontrer que les conditions posées par l’article L151-1 du Code de commerce pour que la qualification de secret des affaires puisse être retenue, étaient réunies pour chaque pièce saisie et d’utiliser la procédure prévue par le Code de commerce aux articles R153-3 et suivants pour effectuer une demande de protection au titre du secret des affaires.
Faute pour BSK d’avoir fait le nécessaire, elle était, et est toujours, irrecevable et en tout état de cause mal fondée à invoquer l’atteinte au secret des affaires, de sorte que la levée du séquestre aurait dû être prononcée » [12].
Une société demande des mesures d’instructions in futurum (article 145 CPC) contre une autre société pour préparer un futur procès en concurrence déloyale.
La société ciblée interjette appel pour demander annulation, mais la Cour la déboute car la société ne prouve pas l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de l’ordonnance :
« Les développements des requérants sur le fait que le maintien de l’exécution provisoire aura nécessairement des conséquences manifestement excessives puisque la saisie qui a eu lieu s’apparente à une mesure générale d’investigation ayant permis à l’intimée de saisir un nombre très élevé de document couvert par le secret des affaires pour certains, relevant de la vie privée pour d’autres, sont inopérants, au regard du dispositif de l’ordonnance assorti de l’exécution provisoire, seule soumise à l’examen de la cour.
Dès lors, les requérants échouent à démontrer l’existence d’un préjudice irréparable et d’une situation irréversible en cas d’infirmation.
En l’absence de l’une des conditions cumulatives posées par l’article L514-3 précité, l’arrêt de l’exécution provisoire ne peut être prononcé » [13].
III. La protection du secret des affaires en cours d’instance.
Afin de préserver la confidentialité du secret des affaires en cours d’instance [14], le juge peut en interdire la copie ou la reproduction par la partie adverse (afin que le procès ne soit pas instrumentalisé pour en faire un moyen d’acquisition illicite et ne devienne un moyen de collecte d’informations stratégiques au détriment de son titulaire légitime). Pour néanmoins respecter le principe du contradictoire, le juge se fait remettre par le titulaire légitime du secret une version confidentielle intégrale de la pièce litigieuse contenant le secret, une version non confidentielle résumée et un mémoire exposant les besoins de préserver le secret. Il appartient ensuite au juge d’apprécier l’opportunité de communiquer à l’autre partie tout ou partie des pièces, dans leur version intégrale ou expurgée du secret.
Sur la mise sous séquestre de pièces couvertes par le secret des affaires, la cour retient que :
« il ressort des ordonnances n° 20/00009 et 20/00010 du 7 janvier 2020 que le juge a autorisé la saisie réelle ou par voie de photocopie ou de photographie de documents « sous réserve de placement sous scellés en cas d’atteinte au secret des affaires », cependant qu’à compter de l’entrée en vigueur du décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, le placement sous séquestre provisoire était la seule mesure pouvant être prononcée pour garantir le secret des affaires du saisi » [15].
Sur la mise en œuvre d’un cercle de confidentialité :
Puis, tout en ne s’opposant pas à la communication des pièces ainsi saisies, les sociétés X et Z demandent que celle-ci soit encadrée par des mesures de protection. Au vu de la nature et du nombre de pièces saisies, la cour considère que :
« la mesure de tri réalisée par un expert n’est pas pertinente et que la mise en place d’un cercle de confidentialité, comme détaillé au dispositif est à même, tout à la fois, de concilier le droit au respect du secret des affaires revendiqué par les sociétés X et Z et le droit de M. W d’apporter la preuve de la contrefaçon alléguée de ses droits de propriété industrielle sur son brevet organisé par l’article L615-5 du Code de la propriété intellectuelle » [16].
Dans un litige entre deux sociétés parties à un contrat de sous-traitance, la société EGIP va communiquer des pièces dans un procès où elle se trouve attraite et la société SNEF Piolino conteste cette communication, car elle estime que lesdites pièces relèvent du secret des affaires.
La cour rejette cette qualification :
« Enfin, la société SNEF Piolino ne démontre pas que ces documents contiennent des informations ayant un caractère secret dont découlerait une valeur commerciale, effective ou potentielle, ni qu’elles auraient donné lieu à des mesures de protection quelconque pour en conserver le caractère secret ; elle est dès lors mal fondée à se prévaloir de la protection du secret des affaires prévue L151-1 du Code de commerce. Au surplus, il résulte de ses propres explications que ces documents ont été portés à la connaissance de la société EGIP par la société Bouygues bâtiment Île-de-France, qui en était un détenteur légitime. Il ne peut donc être reproché à l’appelante d’avoir porté illicitement atteinte, ou bénéficié d’une atteinte illicite, au secret des affaires » [17].
Dans le même sens :
« Il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. En application de cet article et de l’article L151-8, 3°, du Code de commerce, il appartient au juge, saisi d’une demande de condamnation à des dommages-intérêts du fait de l’obtention et de la production au cours de l’instance d’un document couvert par le secret des affaires, de rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » [18].
Une société soupçonne 2 sociétés ex-clientes de concurrence déloyale ; elle demande en référé une mesure in futurum en application de l’article 145 du CPC.
Le tribunal accepte et il est procédé à une saisie de pièces. Les sociétés saisies font appel pour demander la rétractation de l’ordonnance et une tierce société visée par la mesure oppose le secret des affaires alors que l’ordonnance ne la vise pas :
« La protection du secret des affaires prévue par L151-1 du Code de commerce ne s’applique pas à la seule partie à laquelle est opposée une mesure d’instruction in futurum non contradictoire, mais a une portée plus générale. A cet égard, il résulte de l’article R153-3 du même code aux termes duquel « A peine d’irrecevabilité, la partie ou les tiers à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication ou la production est demandée remet au juge, dans le délai fixé par celui-ci... » que la protection du secret des affaires bénéficie à tout détenteur de pièce dont la communication est requise dès lors que les critères de l’article L151-1 sont satisfaits » [19].
