Quelle définition du principe de précaution ?
Son utilité repose sur trois aspects fondamentaux.
Tout d’abord, le principe doit être considéré comme l’un des critères, parmi d’autres, qui permet d’évaluer le bien-fondé d’une loi.
Ensuite, le principe fournit le moyen de faciliter l’interprétation d’autres règles.
Enfin le principe donne une possibilité de combler des lacunes législatives. Le principe peut avoir des significations différentes dans des ordres juridiques différents.
Cependant, quel que soit le système juridique, le principe est l’idée centrale qui en exprime la signification logique, harmonique et cohérente. Un principe est le déterminant central d’un système juridique spécifique ; il en est le fondement parce que, en raison de sa place élevée dans la hiérarchie, il influe et retentit sur toutes les normes du système et sur la façon dont celles-ci sont mises en œuvre.
S’il est difficile de s’accorder sur des règles fixes et précises au niveau international, il est beaucoup plus facile de parvenir à une entente générale sur des principes indéfinis auxquels on peut progressivement donner une forme plus concrète. Pour l’essentiel, le principe de précaution est un appel à la prudence adressé aux dirigeants qui doivent prendre des décisions relatives à des produits ou à des activités qui pourraient être gravement dommageables à la santé publique et à l’environnement.
C’est pourquoi ce principe émerge du droit international n’offre pas de solution prédéterminée à tout problème nouveau soulevé par une incertitude scientifique. Au contraire, le principe de précaution est un principe directeur qui fournit des critères utiles pour déterminer le mode d’action le plus raisonnable en vue de faire face à des situations de risque potentiel. Le principe de précaution est de plus en plus souvent invoqué en amont des décisions politiques impliquant la recherche scientifique.
Ce principe vise à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques, et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la survenue d’un dommage lié à une action qui présente un danger possible mais incertain, autrement dit, dont le risque n’est pas scientifiquement démontré. Il est habituel de lier l’émergence du « principe de précaution » à la perspective philosophique développée par H. Jonas à la fin des années 1970 à propos de l’éthique de la responsabilité des générations actuelles à l’égard des générations futures.
La protection de l’environnement est le premier domaine dans lequel le principe de précaution a été cité à l’occasion de son inscription dans la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement en 1992, au cours du Sommet de la Terre. Ce principe a été peu à peu intégré au cadre législatif de nombreux pays occidentaux ; il a été inscrit dans le droit communautaire de l’Union Européenne en 2002. En France, il a été intégré à la Constitution dans le cadre de la charte de l’environnement de 2004. Au Maroc ce principe est cité dans certains textes officiels mais sa valeur juridique reste pour autant ambiguë. Le droit marocain témoigne certes d’une prise de conscience du développement durable, mais celle-ci n’est pas totale, et demeure malgré tout lacunaire.
En effet, la Charte constitue sans nul doute le socle de l’édifice juridique régissant le développement durable au Maroc. Mais, un rapide état des lieux nous fait constater qu’il est à ce jour inachevé car certains textes juridiques touchant le développement durable semblent dépassés et, pour certains secteurs, inexistants. D’ailleurs, ce constat est d’ores et déjà relevé dans la Charte, puisque son article 19 précise que le Gouvernement s’engage, entre autres et dans les plus brefs délais, à mettre en conformité toutes les dispositions législatives et réglementaires en vigueur relativement à la protection de l’environnement et du développement durable avec les principes, objectifs et les règles prévues par la Charte, les abroger ou les actualiser selon les cas. De même, la loi 12-03 impose l’obligation de faire une étude d’impact sur l’environnement pour certains projets figurant sur une liste.
Cependant, elle ne semble pas complètement à la hauteur de l’objectif pour lequel elle a été instituée, notamment en termes de procédure, de droit à l’information et de participation du public à la prise de décision. De plus, la Charte appelle à sa révision pour intégrer dans les études d’impact, l’évaluation stratégique environnementale. La même critique pourrait être dirigée contre la loi 28-00 relative à la gestion et à l’élimination des déchets puisqu’elle ne semble pas très à jour face au défi du développement durable. Par ailleurs, le droit semble muet quant à certains aspects de l’environnement pour lesquels une durabilité est exigée pour le développement.
On pourra citer en exemple le vide juridique concernant les organismes génétiquement modifiés pour lesquels une loi serait l’expression de transparence de la position du Maroc sur ce sujet. Ce vide ne permet pas d’encadrer la modification génétique, est surtout dans son volet alimentaire, et partant aucune protection de la biodiversité naturelle ne pourrait être assurée de manière efficace.
Enfin, la lacune du droit en matière de développement durable dont la contribution des entreprises constituent les principaux acteurs, s’explique par l’absence de textes d’application réduisant, dans certains domaines, la protection de l’environnement et le développement durable à de simples déclarations de principes dénuées de toute effectivité.
À titre d’illustration, la loi 27-13 relative aux carrières dispose qu’elle « entre en vigueur à compter de la date de publication de son décret d’application au Bulletin officiel (…) ». En effet, la loi 08-01 n’a jamais été effective puisque la publication de son décret d’application marquant son entrée en vigueur n’a jamais été faite, alors que son article 61 fixait le délai maximum d’un an pour la parution du décret pris pour son application à compter de la date de publication de la loi 08-01 au Bulletin officiel.
Le même constat pourrait être opposé à la Charte nationale de l’environnement et du développement durable qui précise dans son article 14 que :« Dans un délai d’un an, à compter de la publication de la présente loi-cadre, le gouvernement adopte la stratégie nationale du développement durable ». Or ladite stratégie n’a toujours pas été adoptée malgré l’écoulement de plus d’une année depuis la publication de la Charte.
De tout ce qui précède, il découle assurément que le Maroc a pris conscience de l’enjeu du développement durable. Le législateur tente, tant bien que mal, d’accompagner un discours politique pour un développement durable sans équivoque. Cependant, le discours en faveur du développement durable et la réalité doivent être mis en cohérence. Le constat est que le travail juridique n’est qu’à ses débuts, balbutiant, mais clairement engagé pour un nouveau modèle de développement inscrit dans la durabilité.
Le principe de précaution a connu une rapide extension en dehors des limites de la protection de l’environnement. De nos jours, il est mis en avant dans de nombreuses décisions politiques qui pourraient avoir des conséquences sanitaires, sociales, voire économiques, directes ou indirectes, sur les populations. Il est évoqué dans des domaines aussi variés que la gestion prévisionnelle des catastrophes naturelles, les mesures de prévention de la diffusion de maladies épidémiques (grippe A H1N1, dengue...), la commercialisation de produits OGM, et plus largement à propos des conséquences des innovations technologiques et des activités de recherches scientifiques (nanoscience, électromagnétiques, génétique humaine...).
Comment reconnaît-on donc juridiquement le principe de précaution ?
Dans le vocabulaire juridique, le terme principe est polysémique que ce soit dans la langue dans laquelle sont formulées les règles de droit positif ou dans la théorie du droit. Derrière cette nébuleuse se cachent un simple énoncé constatatif, ou une véritable norme juridique.
Tant par ses sources que par son caractère vague, le principe de précaution n’aurait, selon certains, qu’une valeur proclamatrice. Telle est la position des États-Unis et du Canada dans l’affaire dite de la viande aux hormones. Les premiers y voient une simple notion qui peut varier selon le contexte, les seconds un principe simplement émergent.
S’il est vrai que la doctrine s’entend pour relever les difficultés qu’il y à rendre obligatoire le principe de précaution, pour le traduire en véritable action de précaution ), l’affirmation du caractère non juridique de ce principe nous semble cependant contestable en ce qu’elle méconnait le critère de la juridicité. Elle repose, en effet, sur une vision longtemps dominante du droit, mais largement abandonnée de nos jours.
Si la thèse classique admet que pour qu’un principe soit « juridicité » dit-elle il faut qu’il y ait une réponse coercitive. Or, si le critère du juridique est bien la sanction, il importe d’éviter le contresens trop souvent entretenu sur ce terme. En effet, par un glissement sémantique discutable, la doctrine juridique majoritaire et certains sociologues confondent la sanction avec la sanction répressive extatique. Une telle affirmation est fausse.
Lorsque l’on dit que le critère du juridique est la sanction, il convient de prendre le mot sanction substantiellement, à savoir la prise en compte formelle de comportements par le droit. Cela signifie que si le droit est toujours sanctionné, il n’est pas toujours, loin de là, assorti de sanctions répressives. De même que la sanction d’un examen réside dans le succès ou l’échec, la sanction juridique peut conduire à valider ou à invalider un acte juridique, par exemple.
D’où la question est de savoir si la précaution deviendra un principe légalement contraignant dans les législations nationales au lieu de n’être qu’un principe directeur.
Dans le domaine de la législation environnementale, comme le Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques, le principe de précaution semble être en passe de devenir juridiquement contraignant.
Dans le cadre international, on fait valoir que les déclarations de principes ne sont pas des sources traditionnelles du droit international et ne sont pas contraignantes pour les États membres de l’organisation qui les a adoptées. On dit aussi que, en raison de cette particularité, ces textes internationaux n’ont pas la même force légale que des conventions ou des traités internationaux. Strictement parlant, les déclarations de principes ne seraient que des « recommandations », dépourvues de force contraignante. Toutefois, cela ne signifie pas que ces déclarations de principes n’aient pas de pertinence juridique.
Même si elles ne peuvent pas être considérées comme des sources d’un nouveau droit international, elles sont du moins légitimement capables de générer des normes internationales. En fait, la force d’une déclaration dépend du degré d’acceptabilité du principe qu’elle proclame. Bien que non contraignantes, les déclarations de principes peuvent influer sur l’élaboration, l’interprétation et l’application de la législation d’États membres des organisations internationales qui ont conçu ou approuvé les déclarations. La raison en est que, en adhérant à une organisation internationale, un État accepte un certain nombre d’obligations.
Il s’engage à faire siens les objectifs de l’organisation. Ainsi, lorsqu’il se conforme à une directive ou à une règle de celle-ci, il accepte ipso facto les règles du traité fondateur de l’organisation. Souvent, l’État a participé à la formulation de ces directives ou aux négociations de conférences internationales. On ne saurait sous-estimer l’influence que les principes généraux exercent sur les formulations légales, que ce soit dans le contexte international ou dans la législation ou la jurisprudence internes des pays.
De fait, toute formulation légale est marquée par deux étapes essentielles : d’abord, celle où la société reconnaît qu’une valeur mérite protection ; et ensuite celle où sont élaborés les instruments législatifs destinés à protéger cette valeur nouvellement reconnue. Les déclarations internationales de principes correspondent nécessairement à la première étape de cette formulation légale. Elles constituent de véritables inventaires de valeurs reconnues par la société internationale comme dignes de protection. Dans la pratique, toute formulation subséquente de lois internationales et nationales commence alors par tenir dûment compte de ces principes.
L’application du principe de précaution peut présenter pour les entreprises deux principaux défis. D’une part, une modification de la réglementation au nom du principe de précaution peut être source de coûts et d’insécurité juridique pour les entreprises, et ainsi freiner leur développement, voire mettre en péril leur existence.
D’autre part, lorsqu’elles découvrent des signes précoces de danger posé par leurs produits, les entreprises font face à des dilemmes économiques et éthiques.
Cependant, l’application du principe de précaution peut être source d’opportunités. Un rapport de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) indique que les coûts de l’inaction pour la société peuvent être considérables et lourdement grever, dans certains cas, les économies. Appliquer le principe de précaution peut permettre de réduire ces coûts, même s’il n’est pas aisé d’estimer de potentiels coûts à venir, afin de permettre une comparaison avec les coûts d’une action réglementaire. Le principe de précaution peut également permettre de corriger certaines défaillances du marché qui apparaissent lorsque la société doit prendre en charge les coûts des dommages sur l’environnement et la santé externalisés par des acteurs économiques.
Il peut également permettre d’éviter de longues procédures judiciaires de compensation pouvant s’étendre sur des décennies. L’application de ce principe a été souvent considérée comme étant du ressort exclusif des administrations publiques qui, seules, peuvent limiter ou interdire certaines activités. En fait, tous les acteurs sont concernés, dont les chefs d’entreprises occupent aujourd’hui les devants de la scène économico-sociales, cela est dû au nouveau rôle qu’on leur a confié d’informer et d’alerter le public, comme les scientifiques, les organisations non gouvernementales (ONG) ou les médias.
Par ailleurs, compte tenu de la popularité des thèmes environnementaux, il a paru prudent de ne pas s’opposer à̀ l’opinion publique. Mais le « Grenelle des antennes » qui s’ouvre aujourd’hui même et la jurisprudence « Tassin » de la Cour d’appel de Versailles viennent rappeler combien le principe de précaution comporte d’implications concrètes. L’entreprise se trouve désormais en première ligne : jusqu’à l’arrêt Tassin, le contentieux des antennes téléphonique ne concernait que la puissance publique, puisqu’il traitait de recours contre des autorisations administratives ; or cette jurisprudence novatrice sanctionne pour la première fois l’acteur privé qu’est la société exploitante de l’installation, en l’espèce Bouygues Telecom. Les arguments de la Cour d’appel sont tout aussi inattendus, et se fondent sur le ressenti des plaignants plus que sur des mesures strictement scientifiques.
A la différence des règles au contenu déterminé, comme celles du droit administratif, qui indiquent précisément ce qui est interdit ou autorisé, le principe de précaution est, au contraire, par nature, une règle au contenu indéterminé. Le degré d’abstraction est à ce point élevé. Toutefois, il s’est progressivement dégagé une approche commune défendue par un grand nombre d’acteurs, et qui a été formalisée dans des textes officiels ou des rapports établis à la demande des autorités publiques. Il s’agit essentiellement, en France, du rapport de P. Koursk et G. Viney (2000) sur l’usage du principe de précaution.
À côté de ces textes officiels, de nombreux auteurs ont proposé des approches, qui sont généralement très voisines de ces textes. Il est apparu ainsi une « doctrine institutionnelle », une approche commune, traduite en principes et recommandations, qui reflète, sans doute, une position nuancée, vis-à-vis de la précaution, des responsables et des cadres des administrations et des grandes entreprises publiques et privées.
Pour une prise de décision rationnelle, le principe le plus important à respecter, selon cette approche institutionnelle de la précaution, est le principe de proportionnalité : les mesures prises n’ont pas à être disproportionnées par rapport au niveau général de protection recherchée. Ce principe de proportionnalité a été remis en cause. Les…. O. Godard précise, à ce propos, que « l’idée de proportionnalité vise la correspondance à établir entre les mesures à prendre et différentes variables caractérisant le risque suspecté ». Il s’agit de la gravité des dommages anticipés, de l’objectif de sécurité que les pouvoirs publics se donnent, du coût direct et d’opportunité, du degré de consistance et de plausibilité scientifiques, et de la capacité de dénouement plus ou moins rapide des incertitudes en jeu.
Un autre principe à respecter est celui de réversibilité : les décisions doivent être révisables et les solutions réversibles. Enfin, d’après Koursk, « en l’absence de certitude, la précaution consiste à privilégier la rigueur des procédures ». Il convient d’établir un jeu de procédures, sur lequel une majorité d’acteurs peuvent se mettre d’accord. C’est au travers d’institutions transparentes que devra se faire l’évaluation scientifique et économique des risques et que seront mis en œuvre les principes d’une prise de décision rationnelle amenant les acteurs à comparer les différentes options de choix possibles.
Quels seraient les modes de gouvernance les plus appropriés pour appliquer le principe de précaution ?
L’application du principe de précaution, dans la logique de la gouvernance, devrait être confiée aux acteurs directement concernés, Faut-il confier aux entreprises, la mission de promouvoir le développement durable en les laissant déterminer eux-mêmes librement leurs politiques ou leurs stratégies dans le domaine de la précaution ? Les pouvoirs publics, par conséquent, ont préféré laisser les acteurs libres de déterminer, après débat et coopération éventuels avec leurs partenaires, les modalités d’application du principe de précaution.
Qu’en est-il de l’impératif gestionnaire de la gouvernance ?
L’intervention de l’État est indispensable pour coordonner les actions entreprises et pour imposer des contraintes aux acteurs. Nous traiterons, dans une première partie, comment les entreprises dont les décisions ont une incidence directe sur la mise en œuvre du principe de précaution, ont été amenés à faire preuve de responsabilité sociale, puis, dans une deuxième partie, nous montrerons les limites de leurs actions tout en mettant l’accent sur le rôle indispensable des États, tant au niveau national qu’au niveau international, dans la gestion du principe de précaution.
L’application du principe de précaution conduit certaines entreprises à disposer d’un avantage concurrentiel, principalement si elles sont des pionnières dans le domaine du développement durable ; elles bénéficient aussi d’une meilleure image, leur permettant d’éviter plus facilement que leurs projets soient contestés. De nombreux auteurs soulignent les grandes différences de comportement des entreprises vis-à-vis de la responsabilité sociale en général et d’une approche de précaution en particulier.
Ces entreprises pionnières retiennent, le plus souvent, une application radicale du principe de précaution avec un engagement stratégique affirmé en faveur du développement durable, ce qui leur permet de se positionner solidement sur un marché ou de se fidéliser un certain type de clientèle. Tel est le cas de trois entreprises emblématiques fréquemment citées comme exemple, The Body Shop, Ben & Jerry. Leurs dirigeants ont renoncé aux produits chimiques traditionnels, et se sont engagés à ne recourir qu’aux ingrédients naturels.
Dans le domaine agro-alimentaire, les entreprises et les exploitants qui se sont tournés vers l’agriculture biologique ont également retenu une conception radicale du principe de précaution, en abandonnant totalement l’usage des produits chimiques de synthèse et des médicaments. Par ailleurs, des distributeurs ont rejeté la commercialisation de produits OGM, à cause de l’incertitude des effets à long terme de ce type de produits sur l’environnement et la santé humaine.
Certaines entreprises, après avoir été fortement hostiles à toute politique de précaution, se rallient à la stratégie menée par les entreprises innovatrices, en cherchant à jouer à leur tour un rôle pionnier. Shell constitue un exemple d’entreprise qui a changé d’attitude vis-à-vis des stratégies de lutte contre le changement climatique. Cette entreprise avait adhéré initialement au Global Climat Coalition, un groupe de pression, composé de firmes multinationales, mettant en doute la réalité de la menace d’un changement climatique, et contestant les mesures du Protocole de Kyoto.
Mais, à la suite d’une campagne de boycott lancée par Greenpeace pour empêcher l’immersion en mer du Nord d’une plateforme pétrolière obsolète, l’entreprise, qui a connu une forte baisse de son chiffre d’affaires en Allemagne et dans les pays scandinaves, a décidé de substituer, à une image dévalorisée auprès de ses parties prenantes, une image écologique.
Elle s’est engagée à réduire son empreinte écologique en appliquant, en particulier, le principe de précaution pour les rejets de gaz à effet de serre dans l’atmosphère grâce à la mise en place d’un système d’échanges internes de permis d’émission. Les entreprises sont incitées à appliquer le principe de précaution, notamment dans le domaine des pollutions chimiques, à cause de la sensibilité croissante de la population devant les risques et de la cristallisation des conflits autour du risque. Des dommages et intérêts importants, susceptibles de compromettre leur pérennité, pourraient leur être demandés au cas où elles n’auraient pas pris en compte les risques potentiels liés à leur processus de production ou à l’usage de leurs produits.