Concernant le secteur de la santé, les émissions de gaz à effet de serre du secteur de la santé représenteraient autour de 49 millions de tonnes de CO2, soit plus de 8% de l’empreinte carbone de la France (source shift Project).
Une des nombreuses problématiques actuelles porte sur la performance en termes d’objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les marchés publics hospitaliers de fourniture de médicaments et dispositifs médicaux.
Les réflexions et observations qui suivent envisagent particulièrement la situation des établissements publics de santé lors de l’achat de produits de santé (marchés publics de fourniture de médicaments ou de dispositifs médicaux).
I. Rappel préalable des mesures destinées à mieux prendre en compte le développement durable par la commande publique.
1. Au stade de la définition des besoins de l’acheteur public.
L’article L2111-1 du Code de la commande publique (CCP) dispose que
« la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».
A compter du 22 août 2026 (au plus tard), les spécifications techniques (qui définissent en détail les caractéristiques des fournitures attendues dans le cadre du marché public) devront prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale [1].
Les documents du marché devront donc expressément viser les attentes de l’acheteur public en matière de coût carbone, durée de vie, utilisation de matières recyclées, modalités de livraison, référence à des normes ou labels, performance énergétique... (par exemple).
2. Au stade de l’analyse des candidatures.
L’acheteur public peut exclure un soumissionnaire qui, soumis par le Code de commerce à l’obligation d’établir un plan de vigilance, ne satisfait pas à cette obligation [2].
Depuis le 25 octobre 2023, l’acheteur public peut aussi exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes morales de droit privé employant plus de 500 personnes qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation [3]. Ces bilans sont en principe rendus publics via le site de l’Agence de la transition écologique.
Les acheteurs publics pourront enfin, à compter de janvier 2026, exclure les grandes entreprises qui ne satisfont pas à leur obligation de publication des informations en matière de durabilité [4].
Dans tous les cas, il s’agit d’une simple possibilité d’exclusion, laissée à la discrétion de chaque acheteur public, non d’une obligation.
3. Au stade de la sélection de l’offre la mieux-disante.
L’article L2152-7 CCP précise que l’offre « économique la plus avantageuse » peut s’apprécier en fonction de critères comprenant des aspects environnementaux ou sociaux.
L’usage d’un critère environnemental pour le jugement des offres va même devenir obligatoire. Le même article, dans sa rédaction à venir d’ici le 22 août 2026, disposera en ce sens que
« le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ».
Si le critère environnemental sera obligatoire, le critère social demeurera lui facultatif.
L’acheteur public pourra ainsi également choisir, s’il le souhaite, un critère comprenant « des aspects qualitatifs ou sociaux. Ces critères peuvent porter notamment sur les éléments suivants : les performances en matière … d’insertion professionnelle des publics en difficulté » [5].
Ces critères devront rester non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.
A noter qu’à compter du 21 août 2026, si l’acheteur public se fonde sur un critère unique, il devra obligatoirement s’agir de celui du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre [6].
La notion du « coût du cycle de vie » est très large puisqu’elle couvre les coûts d’acquisition, d’utilisation (consommation d’énergie…), frais de maintenance, coûts de collecte/recyclage, émissions polluantes… [7]. L’idée étant d’analyser le coût global d’un produit, depuis les matières premières nécessaires à sa fabrication, jusqu’à son recyclage ou sa transformation en déchet.
Dans ce cadre, l’article 36 de la loi climat et résilience [8] prévoit que
« au plus tard le 1ᵉʳ janvier 2025, l’État met à la disposition des pouvoirs adjudicateurs des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achat. Ces outils intègrent le coût global lié notamment à l’acquisition, à l’utilisation, à la maintenance et à la fin de vie des biens ainsi que, lorsque c’est pertinent, les coûts externes supportés par l’ensemble de la société, tels que la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation ».
Ces outils sont particulièrement attendus, la notion du coût du cycle de vie semblant à ce jour très complexe à mettre en œuvre.
4. Au stade de l’exécution du marché public.
À compter du 22 août 2026, il sera obligatoire de prendre en compte des considérations relatives à l’environnement dans les conditions d’exécution des marchés publics (article L2112-2 CPP dans sa version à venir).
Concernant les considérations sociales et relatives à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées, il ne sera obligatoire de les prendre en compte que dans les conditions d’exécution des marchés à procédure formalisée, et de nombreuses exceptions sont prévues :
- si le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible,
- si cette prise en compte ne présente pas un lien suffisant avec l’objet du marché,
- si cette prise en compte devait restreindre la concurrence ou rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation [9].
L’article 16 du CCAG FCS propose une rédaction de clauses d’insertion sociale et rappelle à juste titre qu’il appartient à chaque acheteur public de préciser les obligations environnementales qu’il entend imposer au titulaire du marché, ainsi que prévoir leurs modalités de vérification, de contrôle, et de sanction (pénalités par exemple).
II. Pratiques constatées et évolutions en cours dans les marchés publics hospitaliers de fourniture de produits de santé, quant à la place du développement durable.
Il s’agit ici de tenter de synthétiser la pratique que nous constatons à ce jour, d’un point de vue juridique, en comparant cette pratique aux exigences légales et réglementaires applicables (développées au I, relatives à la définition des besoins, aux critères d’attribution et aux clauses d’exécution).
1. Au stade de la définition des besoins de l’acheteur public.
Les hôpitaux publics et les entreprises pharmaceutiques n’ont bien sûr pas attendu d’y être contraints par les textes pour réfléchir à des solutions plus responsables et à en tenir compte, que ce soit lors de la définition des besoins par les hôpitaux publics, ou lors du développement d’une offre de médicament ou de dispositif médical par leurs prestataires.
De nombreux groupes de travail ont réfléchi et réfléchissent actuellement à la place à donner au développement durable dans les marchés de fourniture de médicaments et produits de santé.
De nombreuses études sont force de proposition parmi lesquelles le rapport « décarboner la santé » de shift project, la Feuille de route « Planification écologique du système de santé » de mai 2023 du Gouvernement, le Plan national pour des achats durables, le Guide du RESAH...
2. Au stade de l’analyse des candidatures.
D’ores et déjà, on peut relever que, quel que soit l’objet du marché concerné, les dispositifs d’exclusion sont très peu utilisés par les acheteurs publics, qui ne souhaitent pas prendre le risque de se retrouver face à une procédure infructueuse.
Concernant les nouveaux dispositifs d’exclusion visant par exemple les entreprises ne respectant pas leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre, ces dispositifs ne semblent qu’être destinés à inciter les entreprises à être vigilantes quant à leurs obligations.
Patientons encore afin de voir si la pratique nous donne tort.
3. Au stade de la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Il s’agit là bien sûr du sujet le plus sensible, mais aussi le plus stratégique.
Sensible, car le risque contentieux est réel et qu’il convient d’être vigilant sur la rédaction et sur le lien du critère de sélection avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Stratégique, car un critère ne peut être déterminant dans le choix d’une offre (et donc révéler la volonté réelle de l’acheteur public de valoriser les caractéristiques durables d’une offre) que si sa pondération est conséquente.
A. Concernant d’abord l’aspect environnemental.
Le plus souvent, les candidats doivent remplir une annexe, présentée sous forme d’un document Excel comportant diverses questions relatives aux certifications obtenues, aux actions menées pour réduire les déchets, les emballages, économiser l’énergie, réduire la consommation de carburant, le caractère recyclable ou non des équipements, ...
Certaines rédactions sont contestables, qu’il s’agisse de :
- considérations trop globales renvoyant à la politique générale de l’entreprise en matière de développement durable, à une politique générale de maitrise des consommations d’énergie, à une politique générale de gestion des déchets, ce qui est pourtant prohibé [10] ;
- ou encore de considérations sans lien avec la fourniture de médicaments, comme les dispositions prises par les candidats pour la gestion de l’eau ou pour la protection des sols (davantage en lien avec des prestations de travaux),
- ou enfin celles très imprécises se bornant à affirmer qu’« une attention particulière sera portée sur le développement durable en lien avec le produit »... Le risque contentieux est ici réel.
Dans la majorité des cas toutefois, les questions des acheteurs (et donc les éléments valorisés) portent sur les actions mises en place pour réduire la consommation de carburant, l’amélioration des conditionnements, l’utilisation d’emballages recyclés ou recyclables, la réduction de suremballages...
Ce sont donc les conditions de conditionnement et de livraison des médicaments et dispositifs médicaux qui sont particulièrement ciblées à ce jour par les acheteurs publics.
Or, comme le révèle la simple lecture du rapport du shift projet, de nombreuses voix s’élèvent pour un critère environnemental plus ambitieux, permettant notamment de juger les offres sur la base du contenu carbone des médicaments ou dispositifs médicaux.
Pourquoi ne pas tenir compte de l’ensemble du parcours du médicament, c’est-à-dire de sa phase de préparation, sa phase d’autorisation et de mise en production, sa phase de vie (production industrielle, distribution et mise à disposition auprès des hôpitaux) ?
Comme le rappelle le Shift Project, le coût carbone d’un médicament peut se répartir en 6 grandes composantes : 1/ Coûts carbone liés à la recherche et développement 2/ Coûts carbone liés à la production et au conditionnement primaire et secondaire 3/ Coûts carbone liés à la distribution (des usines aux grossistes et des grossistes aux officines) 4/ Coûts carbone liés à la promotion 5/ Coûts carbone liés à l’utilisation 6/ Coûts carbone liés à la destruction en fin de vie.
Cela implique au préalable des analyses de cycle de vie des médicaments et dispositifs médicaux. Chose loin d’être aisée et qui donne lieu à débat (et à risque contentieux) notamment quant aux indicateurs utilisés et à leur vérification/comparaison, s’agissant notamment des produits fabriqués hors Union européenne.
Des projets de détermination d’éco score sont en cours, parmi lesquels celui du ministère de la Santé, et celui annoncé par le syndicat national de l’industrie des technologies médicales et le Comité pour le développement durable en santé pour les dispositifs médicaux pour juin 2024.
B. Concernant l’aspect social.
Ce critère n’est quasiment jamais mis en œuvre. Lorsqu’il l’est, les acheteurs publics se bornent à interroger les candidats sur leur politique sociale de manière générale (et donc contestable), leur politique de recrutement (de personnes en situation de handicap, en apprentissage, en insertion etc.), les mesures prises pour l’égalité hommes/femmes.
Force est de constater que les marchés de fourniture de médicaments et dispositifs médicaux ne semblent pas adaptés au développement de critères sociaux pour juger et classer les offres, lesquels sont difficiles à mettre en œuvre et à vérifier ou même comparer, s’agissant d’entreprises dont la majorité des salariés se trouve hors Union européenne (et sont donc soumises à des obligations sociales distinctes).
C. Sur la pondération.
En pratique, on constate à ce jour une pondération du critère « développement durable » à 5% dans la plupart des cas. Dans certains cas, l’aspect « développement durable » est « noyé » dans le critère « qualité technique et prestations du fournisseurs », lui-même pondéré faiblement.
Cela n’est pas de nature à motiver les laboratoires les plus ambitieux en matière de développement durable à investir plus en matière de RSE. Beaucoup (dont ceux ayant un siège aux Etats-Unis) font état de leurs difficultés à obtenir davantage de budgets en ce sens, du fait de la faible pondération du critère développement durable (lequel n’est donc pas vu comme stratégique pour obtenir l’attribution des marchés).
De leur côté, les acheteurs publics s’interrogent également (et interrogent la DGOS) sur l’importance à accorder au critère et sur la meilleure façon d’amener les directions des établissements publics de santé à accorder une importance déterminante au critère « développement durable ».
4. Au stade de l’exécution du marché public.
La pratique reste encore timide à ce jour sur ce point.
Concernant l’aspect environnemental, la plupart des clauses imposent aux titulaires de limiter le volume d’emballage utilisé en supprimant les emballages superflus, ou de réaliser les emballages à partir de matières recyclées et recyclables, ou encore de favoriser les modes de transports les plus respectueux de l’environnement pour les livraisons, notamment les véhicules à faibles émissions, les modes de transports doux ou alternatifs à la route.
Cependant, ces « obligations » sont très rarement assorties de mesures de contrôle de la part des acheteurs publics, ou de sanctions. Dans cette mesure, la qualification même de clause d’exécution pourrait être remise en cause.
Relevons sur ce point que le cas de résiliation du marché prévu par l’article 41.1 du CCAG FCS, lorsque le titulaire contrevient aux obligations légales ou réglementaires relatives à la protection de l’environnement, reste inutilisé.
D’autres acheteurs se limitent à « encourager » les titulaires à devenir signataires de chartes de développement durable, lesquelles visent par exemple à s’engager à optimiser les transports et la logistique, favoriser la réutilisation des produits, réduire à la source la production de déchets, promouvoir l’écoconception des produits, réduire les consommations d’énergie non renouvelables... S’agissant d’un simple engagement de principe, il ne peut s’agir à notre sens d’une clause d’exécution.
Force est de constater que la pratique doit encore se renforcer pour répondre à l’obligation de prendre en compte des considérations relatives à l’environnement dans les conditions d’exécution des marchés publics, qui entrera en vigueur compter du 22 août 2026.
Concernant l’aspect social, les très rares clauses que nous avons pu lire posent un simple engagement à respecter, et à faire respecter par ses cotraitants et sous-traitants éventuels, les dispositions légales et règlementaires dans le domaine des luttes contre les discriminations et la promotion de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Ou encore une simple invitation à s’engager dans une action d’insertion sociale permettant l’accès ou le retour à l’emploi de personnes rencontrant des difficultés sociale et/ou professionnelles.
Rien d’étonnant sur ce point, le secteur des produits de santé ne paraissant pas adaptés à la mise en œuvre d’heures d’insertion réalisées par les publics visés à l’article 16.1.1 du CCAG FCS, s’agissant notamment des entreprises dont la majorité des salariés se trouve hors Union européenne. Il est au surplus fort à parier que les exceptions permettant de déroger à l’obligation de prendre en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans les conditions d’exécution des marchés à procédure formalisée seront régulièrement mises en œuvre en 2026 [11].
En conclusion, il ressort de la pratique actuelle que si de nombreuses propositions sont formulées pour réduire l’impact des médicaments et dispositifs médicaux sur l’environnement, les établissements publics de santé semblent particulièrement attendre le bilan carbone des médicaments, l’analyse de leur cycle de vie.
Comme dans beaucoup d’autres domaines de l’activité économique, le manque de moyens des établissements publics de santé, notamment en termes de formation et d’accompagnement, et surtout les problèmes actuels d’approvisionnement en produits de santé (problématique largement prioritaire), expliquent que des efforts soient encore à réaliser pour que le développement durable prenne une place plus stratégique au sein de la commande publique portant sur les médicaments et dispositifs médicaux.
Sources :
Code de la commande publique
Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets
Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services
« Décarboner la santé pour soigner durablement », édition 2023 du rapport du Shift Project
Bulletin de l’association des pharmaciens de l’industrie et du club santé, juin 2023
Formation de l’association des pharmaciens de l’industrie et du club santé, organisée le 19 mars 2024, sur les achats des produits de santé dans les GHT.
