Un sujet proposé par la Rédaction du Village de la Justice

Le droit de la concurrence face aux risques potentiels de la consolidation du marché des « metavers ».

Par Mohamed Mdella, Juriste.

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Explorer : # metavers # concurrence # régulation # risques potentiels

Il a fallu attendre le coup de sifflet du patron de Facebook alias Meta, le jeudi du 28 octobre 2021, pour assister tout juste après, à une ruée massive des grande ou des « plus grandes » entreprises technologiques vers la Terra incognita « Metavers ».

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Les présents à la conférence virtuelle, centrée sur le changement de la dénomination de la firme, se sont contentés momentanément, des déclarations de Mark Zuckerberg [1] à propos du son nouveau groupe qui se consacrerait désormais au « metavers », le monde virtuel qui permettrait à la fois de travailler, jouer et nouer de relations. Mais, « l’appétit » des experts et analystes « ne vient qu’en mangeant » et leurs interrogations et recherches, n’ont pas tardé à générer les codes de ce monde promis.

Le « metavers » [2], tel qu’il a été conçu par Neal Stephenson [3] dans son roman Le Samouraï virtuel (Snow Crash) [4], serait un univers à part entière, virtuel et alternatif basé sur la nouvelle génération de l’internet, le web 3.0 [5], où il est possible pour les utilisateurs connectés à travers un écran ou un casque de réalité virtuelle et à travers des avatars, de jouer, de se rendre aux magasins, d’essayer des vêtement ou acheter des objets en ligne, de travailler et d’assister même à une réunion professionnelle dans un bureau numérique. Un monde qu’il faudrait selon Fabio Lavalle, le patron de Pixel Passion, l’imaginer « comme une sorte de petite vie réelle » qui prendrait de nombreuses années à se développer [6], mais dont les signes y sont déjà voire réalisables à court terme.

La création de ce monde virtuel bien qu’il ne soit pas une innovation en soi [7], bouleversera notre quotidien, à travers une nouvelle dimension qui s’ajoutera à notre vie habituelle [8]. De nouveaux modes d’interaction changeront sans doute, nos procédés de travail, nos comportements de consommation, nos systèmes d’économie et mêmes nos rapports individuels, d’où la nécessité à priori, de répondre aux besoins urgents de régularisation des différents questions scientifiques, technologiques, politiques, économiques, sociologiques et juridiques y afférentes et aux conséquences potentielles qui en découleraient.

Conçus en tant que mondes virtuels alternatifs, les « metavers  » connaîtront les mêmes questions juridiques posées au monde réel et qui seront transposées au nouvel environnement aux côtés des autres qui apparaitront au fur et à mesure de leur expansion dans les « metavers » avec la progression de la dématérialisation impactant tous les aspects de la société.

Au fait, les informations autour du marché des « metavers » évoluant avec le développement des NFT et des jeux en ligne, nous enseigne que les spéculations sur l’immobilier en 2021 [9] et sur les véhicules sur Decentraland [10] ou sur Sandbox [11] ont atteints près de 4 millions de dollars et qu’un méga yacht virtuel créé par les studios Republic Realm est vendu sur le site d’enchères OpenSea [12] pour 149 Ethereum (ETH), soit près de 650 000 dollars. De son côté, ROBLOX [13], compte quotidiennement, 30 millions d’utilisateurs et la liste est loin d’être exhaustive [14].

La « bataille féroce » entre les géants de l’industrie numérique [15] pour la conquête de l’économie des « metavers », fait déjà son « bruit » juridique, avec les problématiques que les juristes commencent à les invoquer en termes de risques potentiels devant des pouvoirs régulateurs qui semblent peiner sur la question de légiférer sur le sujet.

Les « metavers » présentent des enjeux majeurs pour ces empires digitales qui ne comptent pas laisser passer l’opportunité offerte sans étendre leur contrôle sur un marché promettant des profits colossaux au dépend des divers risques potentiels [16] pouvant effacer le jeu de concurrence dans les « metavers » (I) en l’absence des législations étatiques, communautaire et mondial, ayant pour effet de réguler « en urgence » la concurrence au sein d’un marché oligopole (II).

I. Les risques potentiels en matière de concurrence à l’ère des « metavers ».

Avec un chiffre d’affaires estimé à 716 millions de dollars en 2027 et un taux de croissance annuel moyen de 22,7%, le marché des « metavers » constituerait le nouvel écosystème où les activités des participants dépasseraient les simples échanges ou jeux pour l’achat des biens virtuels. Des entreprises voulant commercialiser leurs produits, tenteront de créer ou sont en train de créer leurs propres univers virtuels en partenariat avec les plateformes de jeux de simulation sociale, alors que d’autres disposant de nouveaux espaces de vente pour leurs produits, s’installent déjà dans les « metavers » [17].

Divers produits, biens virtuels de marques [18], immobilier, biens fongibles et non fongibles ainsi que des services [19] affichent leur présence dans les « metavers » et sont accessibles pour le « grand public » en réalités virtuelle et augmentée [20] voire même étendue.

Cette vision futuriste, encore lointaine, marque l’une des caractéristiques de ce monde virtuel parallèle appelé à dévaster les différents domaines, à l’aide des investissements massifs engagés [21] par les grandes entreprises des technologies ayant intérêts à développer ce monde pour proposer leurs expériences immersives.

Cette vérité qui s’accroît au rythme des réalités virtuelles, aura son prix qui ne cesse de s’afficher en termes de pratiques anticoncurrentielles ayant pour objectif de favoriser la consolidation du marché des « metavers », devenue un intérêt et enjeu majeur pour ces entreprises titanesques.

A. L’abus de position dominante des plateformes.

On entend par abus de position dominante, l’ensemble des pratiques abusives (refus de vente, conditions de vente discriminatoires, services liés, dumping… etc.) menées par une entreprise en position dominante pour entraver le jeu de la concurrence sur le marché. Etant un monde virtuel alternatif, les « metavers » pourraient connaitre éventuellement les mêmes risques à travers les grandes entreprises numériques qui, en l’absence des limites légales et des règles de conduite imposées aux différents utilisateurs, feraient la loi sur ce marché et imposeraient à travers leurs plateformes, leurs conditions contractuelles déséquilibrées aux concurrents potentiels, qu’ils devraient nécessairement les accepter (déréférencement, des redevances lourdes, utilisation impérative d’une monnaie cryptée stockée chez une filiale au détriment d’autres...).

Nous citons dans ce cadre, à titre d’exemple, l’information rapportée par le site « The information », selon laquelle, le régulateur américain soupçonne Meta, l’entreprise de Mark Zuckerberg, de chercher à imposer ses casques fabriqués par Oculus (rachetée déjà par Facebook) avec des prix trop bas, ce qui pourrait constituer du « dumping ».

De son côté, le « Bundeskartellamt », l’autorité allemande de la régulation de la concurrence, a annoncé le 10 décembre 2020, l’ouverture d’une enquête concernant la décision de Facebook de rendre obligatoire l’utilisation d’un compte Facebook par les casques de réalité virtuelle de marque Oculus. Andreas Mundt, le président de l’autorité, a déclaré « Avec son réseau social, l’entreprise américaine occupe une position dominante en Allemagne et est déjà un acteur important sur le marché émergent, mais en pleine croissance de la VR. Nous avons l’intention de mener une enquête contre Facebook pour savoir dans quelle mesure cet accord de vente liée affectera la concurrence dans les deux domaines d’activité ».

B. La concentration du marché de publicité numérique autour des GAFA.

le degré de concentration d’un marché est un critère majeur pour déterminer une situation de position dominante [22] ou constater la violation des règles de la concurrence par une ou plusieurs entreprises.

Dans un marché représentant en 2021 plus de 64% du marché publicitaire [23], la publicité en ligne est le plus important domaine et le mieux approprié pour les géants du web qui bouleversent l’économie mondiale, Google, Appel, Facebook (Meta) et Amazon, pour bien exploiter commercialement les « metavers », considérés comme un canal de marketing agressif leurs permettant d’évincer la concurrence sur le marché de la publicité numérique [24] et où leur domination s’est considérablement renforcée [25].

« Tactiques monopolistiques et coercitives » afin de « chasser la concurrence dans la publicité en ligne » [26], enfreintes aux règles de concurrence loyale [27], ententes illicites et favoritisme, telles sont les risques potentiels qui pourraient refaire face demain sur un marché qui n’est pas encore régulé et qui connait déjà un acharnement concurrentiel sans précédent.

C. Détention de données et contrôle du marché.

Le « metavers » constitue le nouvel espace de collecte de données par excellence, où l’ensemble des transactions se font à partir de traitement et d’échange de données, l’accès et le contrôle des informations personnelles sont des enjeux majeurs pour les géants du nouveau web qui manœuvrent pour stocker [28] et manipuler des méga quantités de données collectées sans fatigue ni oubli, dont leurs accès seront vendus à des utilisateurs ciblés.

En tant que produit commercialisable, les données personnelles collectées et exploitées [29] assureront aux géants numériques une source infaillible de gain matériel [30], mais aussi un moyen de contrôle du ou des marchés virtuels sur les « metavers ». Les poursuites antitrust engagées par la « Federal Trade Commission » [31] contre Facebook pour sa stratégie « acheter ou enterrer » [32] soupçonnée une manœuvre anticoncurrentielle, est un exemple type d’un risque potentiel pour la libre concurrence. Au fait, la « royauté » des grandes entreprises numériques sur l’exploitation des données personnelles, leurs permet, à la manière de Meta (ex-Facebook) d’éliminer des concurrents potentiels par leurs acquisitions, à défaut, elles feraient recours à une sorte d’écrasement de la concurrence en leurs refusant l’accès aux données nécessaires pour concurrencer.

Ce contrôle du marché se pose également, en termes d’accès accordés « inéquitablement » pour les divers commerces [33] et ce, à travers la création des galeries commerciales en réalité virtuelle, faite sur la base de protocoles informatiques contrôlés voire détenus par les entreprises oligopoles, ou encore à travers les algorithmes utilisés par les titans numériques leur permettant de se concerter pour fixer les meilleurs prix et maximiser leurs profits.

In fine « ceux qui possèdent les données, les accumulent pour contrôler le marché ».

II. La nécessité de réguler la concurrence dans les « metavers ».

La régulation de la concurrence dans les « metavers », est aujourd’hui un besoin économique [34] et juridique hyper-urgent, aussi bien pour les États que pour les Communautés internationales. Le professeur des sciences économiques, Michel Rainelli affirme dans ce sens « Aucune justification économique ne peut conduire à accepter que des firmes s’organisent pour supprimer la concurrence entre elles ».

Préoccupée de son côté par le « trop de pouvoir des GAFAM », la commissaire européenne chargée de la concurrence, Margrethe Vestager, a déclaré dans une interview accordée à Politico que l’Union Européenne devrait mettre en place un cadre législatif pour les nouvelles technologies. Une déclaration qui vient au fait, confirmer l’appel à la refonte des lois américaines sur la concurrence [35] lancé le 06 octobre 2020, à Washington, par Jerrold Nadler le président du comité judiciaire de la Chambre des représentants américain, et David N. Cicilline, le président du sous-comité antitrust du comité judiciaire, dans l’intention de maitriser le « pouvoir monopolistique » des titans de la technologie [36].

Dans leur communiqué de presse au House Committee on the Judiciary, les « deux présidents » disaient : « Notre enquête ne laisse aucun doute sur le fait qu’il existe un besoin clair et impérieux pour le Congrès et les agences antitrust de prendre des mesures qui rétablissent la concurrence, améliorent l’innovation et protègent notre démocratie ».

Au fait, la régulation de la concurrence dans les « metavers » devient une question primordiale et un besoin urgent à résoudre, qu’il soit à travers l’application des lois existantes ou par la création potentielle de nouvelles lois, s’il s’avère que les lois existantes sont insuffisantes pour traiter les problématiques rencontrées ou répondre aux questions juridiques posées.

A. Un droit de concurrence insuffisant ou inadapté.

Face à une situation de rivalité manifeste du pouvoir régalien des États et une souveraineté numérique mise en question, la communauté internationale pour ne pas citer uniquement, les États de l’Union Européenne, peine à stopper l’engouement des « nouveaux maîtres du monde » qui anéantissent aujourd’hui toute la concurrence sur le marché des « metavers » en exploitant les insuffisances de certains textes légaux en vigueur ou l’inadaptation de certains autres, leurs permettant selon Joëlle Toledano « de se soustraire aux contrôles des États avec trop d’aisance » [37].

Cet insuffisance juridique, permet jusque là au GAFAM de contourner les régulations, et que pour répondre aux défis posés, il faut « mettre en place une régulation qui corresponde à la situation » et à « leurs spécificités », selon l’économiste française.

Au mois de juillet 2018, lorsque Google a imposé ses moteurs de recherche sur les systèmes de téléphonie mobile Android, la Commission Européenne de la concurrence lui a infligé une amende de 4,34 milliards d’euros, mais selon des procédures de sanction beaucoup trop lentes applicables à un secteur dont l’agilité et la rapidité d’adaptation sont remarquables.

Plus favorable pour les entreprises monopolistiques, la réglementation américaine en matière d’anti-trust ne sanctionne ces entreprises que si la situation de monopole porte préjudice à l’innovation et prive le public de meilleurs services. Mais malgré les divers enquêtes et procès, ces géants du net réussissaient à démontrer qu’ils étaient, au contraire, des moteurs d’innovations faisant bénéficier énormément le public de leurs applications gratuites.

Au fait, avec des stratégies de développement monopolistique, les géants du nouveau web prennent l’assaut de dominer les « metavers ». Reconnaissance faciale, publicité en ligne, collecte et accès aux données, acquisitions d’entreprises concurrentes [38] et concertations, telles sont les défis posés aux autorités de la concurrence en termes de contrôle des attitudes et de structures sur le nouveau marché mais encore en termes de droit et régulation dont le besoin évolue avec le développement des « metavers ».

Toutefois, ces défis ne justifient en aucun cas la mise en place, du moins à court terme, d’un nouveau droit de la concurrence propre aux « metavers ». Les textes actuels, dument repensés, peuvent être suffisants pour résoudre les problèmes rencontrés sur le nouveau marché virtuel.

B. Efforts mondiaux convergents pour rétablir la concurrence dans les « metavers ».

L’Union Européenne, les Etats-Unis et plus largement la communauté internationale convergent pour tâcher de réguler les pratiques anticoncurrentielles et les positions monopolistiques des GAFAM et généralement des géants numériques

C’est dans ce cadre, que sont proposés, côté européen, les deux projets de règlements complémentaires ; Digital Services Act (DSA) [39] et Digital Markets Act (DMA) [40], ayant essentiellement pour but de compléter les règlements européens et nationaux régissant la concurrence [41].

La législation sur les marchés numériques (DMA) doit pouvoir imposer un certain nombre d’obligations ex ante [42] ayant pour but de renforcer les amendes infligées aux entreprises titanesques qualifiées par le texte, de « contrôleurs d’accès », pour infractions au droit de la concurrence, en les obligeant à modifier « radicalement » leurs comportements dus aux pratiques anticoncurrentielles ou déloyales.

Mais si les Européens veulent s’imposer comme une puissance régulatrice active, à la fois pour établir une égalité entre les acteurs économiques et proposer des alternatives technologiques éthiques, la position américaine est encore hésitante voire délicate, du fait de l’absence d’une régulation américaine du numérique ayant déjà favorisée sur le plan politique, la multiplication de fausses informations en ligne.

L’administration américaine parait craindre encore la puissance des ses géants numériques nationaux, mais cela n’a pas empêché qu’une volonté de réforme trouve son chemin vers le Congrès, qui a accueilli en 2021, cinq projets de législation anti-monopoles soutenus par le président de la sous-commission judiciaire sur le droit anti-trust, ayant été introduits à la chambre des représentants à des fins de discussions et d’éventuelle promulgation.

Les projets de règlements européens (DMA et DSA) paraissent montrer déjà leur efficacité et sont en train de devenir des loi, ce qui a encouragé des pays de l’au-delà européen, notamment la Grande-Bretagne à suivre l’initiative, surtout que les échos venant du côté des entreprises technologiques portent une intention de leurs parts de s’y soumettre.

D’autre part, des responsables européens disent avoir eu des contacts avec d’autres pays pour apporter leur expertise sur la manière dont les règles desdits projets peuvent être adaptées localement.

Est-ce dire que c’est la fin de l’hégémonie des titans du web et le rétablissement de la libre concurrence dans les « metavers » ?

Mohamed MDELLA
Conseiller Juridique

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Notes de l'article:

[1Lors de la conférence diffusée en direct sur la page Facebook de Facebook Reality Labs, Mark Zuckerberg a exposé sa vue pour le metavers : "Un espace social virtuel en 3D où vous pourrez partager des expériences immersives avec d’autres personnes On fait souvent référence pour expliquer le metavers aux jeux vidéo, qui offrent l’expérience immersive la plus complète".

[2Metavers, est un terme et contraction de deux mots anglais « meta » et « universe » utilisé régulièrement pour décrire un monde virtuel ou un ensemble de mondes virtuels connectés à Internet et perçus en réalité augmentée. C’est une future version d’Internet où des espaces virtuels, persistants et partagés sont accessibles via une interaction 3D.

[3Neal Town Stephenson, né à Fort Meade au Maryland, le 31 octobre 1959, est un auteur américain de plusieurs romans de science-fiction tels que « l’Âge de diamant », « Zodiac » et bien évidemment « le Samouraï virtuel » qui l’a rendu célèbre dans les années 1990 et qui aborde des sujets variés, comme le métavers, les virus informatiques et la mythologie sumérienne.

[4Pour citer N. Stephenson, rapporte le site Wikipédia « le métavers est une invention de ma part, qui m’est venue à l’esprit quand j’ai réalisé que les mots existants (comme réalité virtuelle) étaient trop maladroits pour être utilisés ».

[5Le web 1.0 offrait l’accès à l’information, le web 2.0 a apporté de l’interaction grâce aux réseaux sociaux alors que le web 3.0 apportera l’immersivité.

[6Le metavers est encore un concept, une projection dans l’avenir. Les mondes virtuels immersifs existant tels que Minecraft, Roblox, Warcraft, Fortnite…, sont des déclinaisons de concepts plus anciens.

[7« Les premières réalisations concrètes de ce concept remontent aux années 1990-1995 pour Active Worlds, aux Etats Unis, ou 1997 pour Le deuxième monde, en France. Elles ont longtemps été limitées par les capacités techniques du moment » P.Guitton et N.Roussel, Le métavers, quels métavers ? in blog binaire, le monde https://www.lemonde.fr/blog/binaire/2022/02/25/le-metavers-quels-metavers-1-2/

[8Les metavers qui sont aujourd’hui à l’état embryonnaire, devraient permettre demain selon les prévisions de fusionner la réalité physique, la réalité virtuelle et la réalité augmentée grâce aux outils technologiques et aux infrastructures interconnectés.

[9La firme d’investissement canadienne Tokens.com (https://www.tokens.com/) a déclaré avoir fait l’acquisition d’une parcelle de terrain numérique pour près de 2,5 millions de dollars en cryptomonnaie (l’équivalant de 2,43 millions de dollars).

[10Une plate-forme de réalité virtuelle 3D décentralisée qui se compose de 90 601 parcelles de terrain (environ 23 km²), sous forme de jetons non fongibles qui peuvent être achetés en utilisant la crypto-monnaie MANA (qui repose sur la blockchain Ethereum). Decentraland a été ouvert au public en février 2020 et est supervisé par la fondation à but non lucratif Decentraland.

[11Un monde virtuel où les joueurs peuvent créer, posséder et monétiser leurs expériences de jeu dans la blockchain Ethereum.

[12Une place de marché pour les NFT (basée sur la blockchain Ethereum), fondée le 20 décembre 2017 par Devin Finzer et Alex Atallah à New York, sur lequel, Les utilisateurs peuvent générer gratuitement des NFT et les proposer à l’achat direct ou aux enchères. En 2022, OpenSea est valorisé à plus de 13 milliards de dollars.

[13Un jeu vidéo free-to-play et massivement multijoueur en ligne destiné aux enfants et adolescents, sorti en version finale en 2005.

[14L’envie pour la conquête du marché devenu plus mûr, sous l’impulsion de Covid-19, attire à la fois les GAFAM et les BATX (les entreprises chinoises Baidu, Alibaba, Tencent et Xiaomi).

[15Meta la firme de Mark Zuckerberg, a annoncé la création de 10 000 emplois en Europe dédiés au développement de ces univers numériques parallèles. Alors que Microsoft a annoncé avoir racheté Activision Blizzard, le géant des jeux vidéo, pour 69 milliards de dollars.

[16Divers risques potentiels seront éventuellement causés par et dans ce nouveau monde virtuel tels que les infractions à l’intégrité physique ou morale des personnes, les d’atteintes à la cybersécurité des données personnelles et au respect des droits de propriété intellectuelle ou encore aux droits de propriété sur les biens. D’autres risques seraient évidemment nés du développement du commerce sur les plateformes liées à la blockchain et aux jetons non fongibles (NFT), tels que le vol, la fraude, la corruption et spécialement les différents risques liés à l’absence de la concurrence sur lesquelles sera focalisé le présent article.

[17Pour le cabinet d’analyse de marché Gartner, d’ici 2026, 30 % des organisations dans le monde auront des produits et services prêts pour les métavers.

[18Selon M. Kiguel, ancien banquier d’investissement dans le secteur de l’immobilier, Les marques de luxe s’aventurent déjà dans le métavers : un sac à main Gucci s’est vendu sur la plateforme Roblox plus cher que sa version physique.

[19Vente de terrains virtuels se situant dans un quartier en vogue très fréquenté, représentent une opportunité semblable aux biens du monde réel et constituent « des lieux pour la publicité et les événements où les gens vont se rassembler ». Voir supra.

[20Selon le cabinet Omdia, le metavers devrait faire grimper le marché grand public de la réalité virtuelle de 6,4 milliards de dollars en 2021, à 16 milliards de dollars en 2026.

[21Selon le cabinet IDC, les dépenses dans le secteur des métas-univers devraient être multipliées par six entre 2020 et 2024, pour passer de 12 milliards à 72 milliards de dollars.

[22Cette pratique est définie par l’article L 420-2 du Code du Commerce français qui dispose : « Est prohibée (…) l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».

[23Rapport de la société d’achat média GroupM.

[24En mois de juillet 2020, l’Autorité de la concurrence et des marchés (CMA) a publié un rapport très critique de 1800 pages sur la publicité numérique, son président, monsieur Andrea Coscelli, demandait au Parlement britannique de légiférer pour freiner les plateformes d’ici un an.

[25Selon une analyse du GroupeM, le taux de concentration du marché publicitaire autour des GAFA est passé de 40% en 2019 à 50% en 2020. La part de marché de ces acteurs dans la seule publicité en ligne atteint entre 80% et 90% selon le spécialiste de l’achat média.

[27La Commission européenne a annoncé mardi 22 juin 2021 avoir ouvert une enquête sur les pratiques publicitaires de Google afin de vérifier si l’entreprise a enfreint les règles en matière de concurrence pour favoriser ses propres services de technologies d’affichage publicitaire en ligne au détriment de prestataires de services, d’annonceurs et d’éditeurs.

[28En 2020, la capacité de stockage mondiale (base installée) a atteint 6,7 zettaoctets, et selon les prévisions, cette dernière devrait croître en moyenne de près de 20% par an entre 2020 et 2025 https://www.statista.com/statistics/871513/worldwide-data-created/

[29« En profilant chaque utilisateur à travers ses comportements, ces données ne permettent pas seulement de cibler les messages publicitaires ; une fois traitées, elles sont également prescriptrices, dans la mesure où elles permettent de rassembler les avis ou les recommandations des internautes sur une plateforme. ». Voir Economie et gouvernance de la donnée : Avis du Conseil économique, social et environnemental présenté par Soraya Duboc et Daniel-Julien Noël au nom de la section des activités économiques.

[30V. M. Laime, « Allons-nous devoir vendre nos données personnelles », sur http://www.uzine.net

[31Agence indépendante du gouvernement des États-Unis, créée en 1914. Sa mission principale est l’application du droit de la consommation et le contrôle des pratiques commerciales anticoncurrentielles telles que les monopoles déloyaux.

[32Cette stratégie d’acquisitions a tant fonctionné avec Mark Zuckerberg. Elle lui a permis en 2012, d’acquérir Instagram qui commence à menacer Facebook. Deux ans plus tard, il fait la même chose en rachetant l’application de messagerie WhatsApp.

[33La société qui disposerait d’un large volume de données pourrait adopter un comportement discriminant si elle refusait de les vendre à une société (A) et acceptait de les vendre à une société (B) concurrente de (A). De même, un refus de céder des données pourrait se voir qualifié de discriminatoire si la société venderesse avait tenté d’obtenir un avantage déloyal de la part de son concurrent. Voir Autorité de la Concurrence, Décision n°14-D-06 du 08 juillet 2014. En l’espèces, l’Autorité de la concurrence a sanctionné la société Cegedim à hauteur de 5,7 millions d’euros pour avoir abusivement refusé de vendre sa base de données d’informations médicales à certains laboratoires pharmaceutiques https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/8-juillet-2014-sante-bases-de-donnees-dinformations-medicales

[34L’économiste française Joëlle Toledano, ancienne membre de l’Arcep et auteur de "GAFA, reprenons le pouvoir", appelle à une prise de conscience pour mieux contrôler les géants américains du numérique.

[35Dans leur rapport de 449 pages les membres du sous-comité antitrust appellent à la plus grande refonte des lois américaines sur la concurrence depuis que la loi Hart-Scott-Rodino de 1976 autorisant un examen gouvernemental des fusions.

[36Certains économistes parlent de « géants qui défient les États », d’autres les qualifient « d’entreprises souveraines  ».

[37« Ils contournent les régulations, d’autant plus qu’ils sont face à un droit du 20ème siècle et qu’eux sont nés au 21ème siècle » https://www.francetvinfo.fr/replay-radio/l-interview-eco/regulation-europeenne-sur-les-gafa-on-a-laisse-trop-faire-deplore-l-economiste-joelle-toledano_4110089.html

[38Facebook a acquis 82 entreprises entre 2005 et 2020, représentant un prix d’achat total de plus de 22 milliards de dollars.

[39Le règlement sur les services numériques (DSA) représente une mise à jour de la directive 2000 sur le commerce électronique et doit responsabiliser l’ensemble des intermédiaires ainsi que les plus grandes plateformes qui devront disposer des moyens pour modérer les contenus qu’elles accueillent et coopérer avec les autorités.

[40Le règlement sur les marchés numériques (DMA) devra imposer des contraintes spécifiques aux plus grandes entreprises du net y compris les GAFAM.

[41Nous lisons dans l’exposé des motifs du projet du DMA ce qui suit : « La proposition vient compléter les règles de concurrence existantes de l’UE (et nationales). Elle vise les pratiques déloyales des contrôleurs d’accès qui soit ne relèvent pas des règles de concurrence existantes de l’UE, soit ne peuvent pas être aussi efficacement couvertes par ces règles, étant donné que l’application des règles en matière de pratiques anticoncurrentielles concerne la situation des marchés spécifiques, intervient inévitablement après que la pratique restrictive ou abusive s’est produite et implique des procédures d’enquête longues pour établir l’existence de l’infraction. La proposition actuelle réduit au minimum les incidences structurelles néfastes des pratiques déloyales ex ante, sans limiter la possibilité d’intervenir ex post en vertu des règles de concurrences nationales et de l’UE. » Voir https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020PC0842&from=fr p.4
Idem pour le projet du DSA où nous lisons dans l’exposé des motifs ce qui suit : « En outre, les règles énoncées dans la présente proposition compléteront l’acquis en matière de protection des consommateurs, notamment pour ce qui concerne la directive (UE) 2019/2161 modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et les directives 98/6/CE, 2005/29/CE et 2011/83/UE qui établissent des règles spécifiques visant à accroître la transparence de certaines caractéristiques proposées par certains services de la société de l’information. » Voir https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020PC08225&from=fr -p.5

[42Voir Marie-Anne Frison-Roche, La migration du droit de la concurrence vers l’Ex Ante pour saisir le numérique.

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