Sur la base de nos expériences passées, nous avons essayé de lister des points clés pour les vendeurs afin d’identifier et, si possible, de remédier aux problèmes qui se posent fréquemment lors de la préparation d’une transaction de fusion-acquisition.
1. Titres et détenteurs de titres.
En Inde, chaque société à responsabilité limitée qui maintient son capital social sous une forme physique, par opposition à une forme électronique ou dématérialisée, est tenue de délivrer des certificats physiques attestant la propriété des titres en question (certificats de valeurs mobilières) aux détenteurs concernés et dans un délai prescrit (deux mois selon le Droit des sociétés actuel). Ces certificats de valeurs mobilières doivent être dûment estampillés (par le paiement d’un droit de timbre) aux taux applicables conformément à la réglementation en matière de Droit de timbre applicable à la société. En outre, la loi de 2013 sur les sociétés indiennes (« Loi ») prévoit des règles de forme relatives à l’émission des certificats d’actions. Les statuts de la société émettrice (« AOA ») peuvent également prévoir des exigences supplémentaires.
Pour les sociétés qui ont dématérialisé leurs titres, il n’y a pas de certificat de valeur mobilière (et les titres sont détenus électroniquement par les titulaires). En outre, les règles concernant les approbations du conseil d’administration/des actionnaires sont différentes de celles des sociétés à responsabilité limitée émettant des titres physiques et parfois même inexistantes.
Toutes les sociétés (ayant des titres physiques ou dématérialisés) doivent tenir des registres. Ces registres doivent être dûment estampillés (le cas échéant), dûment signés (par le nombre nécessaire d’administrateurs/individus), dûment apposés avec un sceau (lorsque requis par les statuts) et conservés selon des règles spécifiques.
Dans certains cas, il peut y avoir des restrictions de transfert qui empêchent un vendeur de transférer ses titres, ces restrictions de transfert peuvent être imposées en vertu de la loi ou des statuts de la société (et/ou d’un pacte d’actionnaires applicable à cette société). En outre, les statuts (ainsi que toute convention d’actionnaires applicable à cette société) peuvent exiger que tout transfert de titres soit soumis à des droits de préemption ou exiger le consentement spécifique des autres membres.
En dehors de ce qui précède, le conseil d’administration/ou les actionnaires d’une société sont également tenus d’approuver chaque émission, attribution, transfert (sauf en cas de transfert des actions dématérialisées d’une société anonyme) ou cession de titres de la société ainsi que de prendre connaissance des actes de transfert et autres documents afin de s’assurer du respect de la procédure prescrite par la loi.
Questions pour le vendeur :
(a) Les titres ont-ils été émis avec l’approbation requise du conseil d’administration de la société cible et, le cas échéant, des actionnaires de la société ?
(b) Dans le cas où les titres ont été émis sous une forme physique, les certificats de valeurs mobilières ont-ils été dûment estampillés et remis par la société conformément aux exigences de la loi ainsi qu’aux statuts de la société ?
(c) Dans le cas où les titres ont été émis sous forme électronique/dématérialisée, le droit de timbre a-t-il été acquitté et les titres ont-ils été crédités sur le compte-titres dématérialisé du titulaire ?
(d) Les registres de la société sont-ils mis à jour en ce qui concerne la propriété des titres et tout transfert de propriété de ces titres ?
(e) Dans le cas où la transaction implique un transfert de titres, les titres sont-ils soumis à des restrictions de transfert ? Ces restrictions ont-elles été levées ? En outre, les titres sont-ils soumis à des droits de préemption et si oui, ces droits ont-ils été notifiés ?
2. FEMA (Foreign Exchange Management Act) et déclarations relatives à des investissements dans des entreprises indiennes.
Conformément aux dispositions de la Loi de 1999 et de ses décrets d’application sur la gestion des taux de changes (FEMA) et selon le secteur d’activité de la société, les investissements étrangers en Inde peuvent être effectués soit par la voie « automatique » (aucune approbation préalable du gouvernement indien n’est requise pour un tel investissement) ou par la voie « d’approbation » (une approbation préalable du gouvernement indien est requise). Au fil du temps, le nombre de secteurs d’activité relevant de la « voie d’approbation » a considérablement diminué et actuellement, les investissements étrangers dans la plupart des secteurs d’activité relèvent de la « voie automatique », mais il existe encore quelques secteurs où tout investissement étranger nécessite une approbation préalable. En outre, selon le secteur d’activité de la société, la FEMA prescrit des règles de capitalisation minimales qui devraient être respectées pour les investissements étrangers ainsi que des restrictions de transfert en ce qui concerne les investissements étrangers. Il est donc essentiel de vérifier le secteur d’activité de la société pour confirmer quelles conditions, le cas échéant, seraient applicables à un tel investissement. Précisons que cela s’appliquerait indépendamment du fait que l’investissement étranger en question consiste en l’acquisition d’actions existantes ou en la souscription d’actions nouvelles à émettre par la société.
De plus, il est important de vérifier le type de titre que l’investisseur étranger se propose d’acquérir. En vertu de la FEMA, seuls les droits sociaux et tous les instruments exclusivement convertible en droits sociaux émis conformément à la réglementation en matière de valeurs mobilières par le Securities and Exchange Board of India (« SEBI ») sont éligibles à des fins d’investissement étranger, tous les autres instruments financiers étant traités comme de la dette et donc soumis aux dispositions de la FEMA régissant la dette.
En outre, l’émission d’actions (ou d’instruments convertibles en actions) par des sociétés indiennes est également soumise à diverses règles d’évaluation du prix en vertu de la réglementation en vigueur.
Enfin, la FEMA prescrit certains dépôts de formulaires (déclarations) à effectuer en cas de transactions impliquant des non-résidents. Les déclarations sont généralement basées sur des événements et couvrent différentes situations (qui concernent l’actionnariat ainsi que d’autres situations tels que les emprunts). En ce qui concerne les actions, la FEMA exige la déclaration de transfert d’actions d’une société indienne à des non-résidents (« formulaire « FC-GPR »), le transfert d’actions d’une société indienne par ou à un non-résident (« formulaire FC-TRS » ), l’octroi d’options d’achat d’actions aux employés basés en dehors de l’Inde (« formulaire ESOP »), etc. Ces dépôts nécessitent que la Reserve Bank of India (« RBI ») reconnaisse ou approuve lesdites déclarations. A défaut de cette reconnaissance ou approbation, les transactions futures peuvent être affectées car ces documents seront demandés par les banques impliquées dans la transaction avant que des fonds en relation avec les titres en question ne soient autorisés à transiter. En outre, ces exigences déclaratives sont également prescrites par la Loi et/ou la FEMA comme condition préalable à certains actes. Par exemple, dans certains cas, le dépôt du formulaire FC-TRS est une condition préalable à la procédure de transfert d’actions d’une société.
Questions pour le vendeur :
(a) Dans le cas où la transaction proposée envisage qu’une entité non-résidente investisse dans une société indienne :
(i) L’activité de l’entreprise fait-elle partie d’un secteur relevant de la voie « automatique » d’investissement ?
(ii) Si la société cible exerce ses activités dans un secteur relevant de la voie « d’approbation » en vertu de la FEMA. L’approbation adéquate a-t-elle été demandée pour l’investissement du non-résident ?
(iii) En outre, existe-t-il d’autres conditions spécifiques au secteur qui ont été prescrites par la FEMA pour l’investissement en question ?
(b) Le titre qu’il est proposé d’acquérir par l’investisseur étranger est-il éligible au titre de la FEMA ?
(c) Les normes d’évaluation applicables sont-elles respectées en vertu de la FEMA (ainsi que de toute autre loi applicable) ?
(d) Dans le cas où la transaction proposée envisage une acquisition d’actions existantes d’une société indienne appartenant à un investisseur non-résident, les déclarations requises ont-elles été effectuées au moment de l’acquisition initiale de ces actions par l’investisseur non-résident ?
3. Article 281 autorisations.
L’article 281 de la loi indienne de 1961 sur l’impôt sur le revenu (“IT Act”), entre autres, stipule qu’un transfert d’actifs (y compris des titres) par une personne contrôlée (ayant une procédure en cours) à toute autre personne, pendant la durée d’une procédure fiscale contre la personne contrôlée, peut être considéré comme nul, sauf dans les cas où : (a) l’actif est transféré pour une contrepartie adéquate, en l’absence d’un avis de procédure, ou (b) avec l’autorisation de la personne qui procède au contrôle. Si l’administration fiscale indienne (le Département de l’impôt sur le revenu, ministère des Finances) considère qu’une procédure est en cours contre les vendeurs ou que la transaction (à savoir la vente de titres ou d’autres actifs à l’acquéreur) n’a pas été entreprise pour une contrepartie adéquate, il existe un risque que la transaction soit considérée comme nulle. Par conséquent, pour atténuer le risque potentiel que la transaction soit considérée comme nulle, un certificat délivré par les autorités fiscales en vertu de l’article 281 de l’IT Act (« certificat 281 ») est généralement demandé par l’acquéreur au vendeur comme condition préalable à la réalisation de l’accord. Il faut noter à cet égard que l’obtention d’une Attestation 281 auprès de l’Administration des Impôts sur le Revenu peut être une procédure longue et difficile.
Dans le cas où il ne serait pas possible d’obtenir un certificat 281 auprès des autorités fiscales soit en raison des délais ou pour toute autre raison, alors comme alternative, un vendeur pourrait proposer de fournir un certificat délivré par un comptable agréé/cabinet d’expertise comptable confirmant qu’il n’y a aucune procédure en cours contre ce vendeur et que la transaction est entreprise pour une contrepartie adéquate (« certificat CA »).
Cependant, il convient de noter que le certificat CA n’offre pas le même degré de sécurité à un acquéreur qu’un certificat 281 et un acquéreur peut exiger une protection supplémentaire dans un tel cas (sous la forme de garanties ou d’indemnités spécifiques ou même d’une d’assurance).
De plus, pour être en mesure de délivrer le certificat CA, un comptable agréé ou un cabinet d’expert-comptable agréé aura besoin d’un certain temps pour procéder aux vérifications et produire le rapport. Il faudra donc tenir compte de ce délai.
Questions pour le vendeur :
(a) Un acquéreur potentiel exigera-t-il d’un vendeur qu’il obtienne un certificat 281 comme condition suspensive de la vente ? Si un acquéreur exige qu’un certificat 281 soit obtenu, quel serait un délai réaliste pour l’obtenir ?
(b) Dans le cas où l’acquéreur accepte un certificat CA, quel serait le délai pour l’obtenir et l’acquéreur potentiel aura-il également besoin d’une protection supplémentaire ?
4. Changement de contrôle.
Parfois, les diverses autorisations administratives obtenues par une société ou les termes et conditions de tout contrat de financement, contrat commercial, contrat immobilier ou autre contrat conclu par cette société peuvent contenir des dispositions exigeant que la société obtienne le consentement préalable de l’administration compétente et/ou des contreparties applicables pour tout « changement de contrôle » de la société pouvant être causé par la transaction en cause. Ces clauses de « changement de contrôle » peuvent être déclenchées en raison de l’opération envisagée du fait d’un changement dans l’actionnariat de la société.
Les conséquences du non-respect de ces dispositions relatives au « changement de contrôle » peuvent aller de l’annulation d’une autorisation administrative (qui pourrait avoir un impact négatif sur la capacité de la société cible à poursuivre ses activités) jusqu’à l’annulation d’une facilité de financement accordée à l’entreprise cible. En outre, l’obtention des autorisations nécessaires pour tout changement de contrôle d’une entreprise peut prendre du temps (jusqu’à des semaines ou des mois à mettre en place, en particulier, lorsque l’administration ou des propriétaires sont impliqués).
Parfois, une société cible est tenue de déclarer un « changement de contrôle » conformément aux dispositions des autorisations administratives obtenues par cette société cible ou les termes et conditions de tout contrat de financement, contrat commercial ou contrat immobilier conclu par cette société cible. Une telle déclaration peut être exigée soit avant la transaction proposée, soit a posteriori. Les conséquences de l’omission de déclaration ne sont généralement pas aussi graves.
Il est crucial d’identifier une liste des autorisations requises et/ou des déclarations nécessaires en cas de changement de contrôle. En effet, les conséquences en cas de non-obtention des autorisations requises pour un « changement de contrôle » d’une société cible peuvent être graves. Étant donné que l’obtention des autorisations nécessaires peut prendre beaucoup de temps, il sera conseillé de s’y prendre au bon moment.
Questions pour le vendeur :
(a) La transaction proposée déclenchera-t-elle des dispositions de « changement de contrôle » en vertu des autorisations administratives obtenues par la société cible ou en vertu de contrats de financement, de contrats commerciaux, de contrats immobiliers ou d’autres contrats auxquels la société cible est partie ?
(b) S’il existe des dispositions relatives au « changement de contrôle » pour la transaction proposée, le consentement préalable d’un tiers serait-il requis pour un tel « changement de contrôle » ou une déclaration devrait-elle être fournie à un tiers pour un tel « changement de contrôle », cette information doit-elle être fournie avant ou après la réalisation de la transaction proposée ?
5. Dossier MCA relatif aux actionnaires.
En vertu de la Loi, certaines déclarations doivent être faites auprès du « Ministry of Corporate Affairs » (« MCA ») par chaque entreprise en ce qui concerne la détention et le contrôle. Il convient de noter que ces déclarations concernent le « significant beneficial owner” (« SBO ») de la société ainsi que des « nominee shareholders », le cas échéant.
Le concept de divulgation obligatoire des SBO est assez nouveau en Inde et a été rendu applicable en 2018. En bref, pour les entreprises, un SBO serait une personne physique/individuelle qui : (a) détient 10% ou plus des droits de participation/de vote /droits de recevoir ou de participer à des dividendes ou à toute autre distribution dans la société indienne, ou (b) a le droit d’exercer ou d’exercer une influence ou un contrôle significatif sur la société indienne en question, de toute manière autre que par le biais de participations directes. En vertu de la loi, la responsabilité de procéder aux déclarations nécessaires incombe au SBO. En outre, l’entreprise est tenue de déposer la déclaration reçue par le SBO auprès du MCA, le non-respect de cette obligation entraîner des amendes et des pénalités.
En Inde, chaque société à responsabilité limitée doit avoir un minimum de deux actionnaires et chaque société publique doit avoir un minimum de sept actionnaires. Souvent, pour répondre à cette exigence minimale, les actionnaires sont nommés pour détenir des actions au nom d’un actionnaire particulier (généralement la société holding ou l’actionnaire majoritaire). Dans de tels cas, les actionnaires (nominee et bénéficiaire effectif) sont tenus de faire certaines déclarations confirmant leur statut de prête-nom et de bénéficiaire effectif auprès de la société, et la société est tenue de déposer les déclarations reçues par les actionnaires auprès du MCA.
Il faut également s’assurer que les rapports annuels de la Société déposés auprès du MCA présentent une liste exacte des actionnaires à la fin de chaque exercice.
Questions pour le vendeur :
(a) L’entreprise cible a-t-elle demandé à ses actionnaires/membres s’il existe un SBO dans l’entreprise ? Les actionnaires/membres ont-ils répondu, demandé et reçu des éclaircissements de chacun de ses membres quant à savoir s’il y existe un SBO ? L’entreprise a-t-elle fait les déclarations SBO appropriées auprès du MCA et les déclarations sont-elles à jour ?
(b) La société a-t-elle un nominée shareholder ? Si oui, des déclarations ont-elles été faites auprès de la société cible, puis déposées auprès du MCA ?
6. Passif lié aux salariés.
En vertu de la loi indienne, les employeurs sont tenus de verser certaines contributions pour leurs employés, telles que les fonds de prévoyance, les gratifications, etc. En tant que telles, ces contributions monétaires font partie des avantages salariaux en vertu de diverses lois du travail. Procéder au paiement des contributions impayées peut prendre du temps et être lourd sur le plan procédural (impliquant une coordination avec des consultants tiers, tels que des comptables, des auditeurs ou l’administration).
En outre, les entreprises indiennes sont également tenues de mettre en place certaines mesures en matière de santé, de sécurité et de bien-être des employés, telles que des mesures de prévention du harcèlement sexuel, des mesures en faveur de l’égalité des chances, etc.
L’absence de versement des contributions obligatoires ou l’absence d’application des mesures précitées peut entraîner des pénalités et, dans des cas extrêmes, les hauts dirigeants ou d’employés clés de l’entreprise peuvent être passibles d’une peine d’emprisonnement.
Questions pour le vendeur :
(a) La société cible a-t-elle correctement payé les cotisations requises en vertu du Droit du travail ? L’entreprise cible a-t-elle un passif non capitalisé de cotisations ?
(b) L’entreprise cible applique-t-elle toutes les mesures relatives aux employés et/ou à l’activité qu’elle est tenue de mettre en place en vertu de la loi ? Dans le cas où la constitution de comités ou d’autres mesures sont à mettre en place par l’entreprise, ces comités ont-ils été dûment constitués ou ces autres mesures ont-elles été mises en place ?
7. Droit de timbre et enregistrement.
En Inde, certains types d’actes (y compris divers types de conventions et autres documents) doivent être estampillés / affranchis pour une valeur calculée soit conformément aux dispositions de la loi indienne sur le timbre de 1899, soit conformément aux règles de l’État. Cependant, parfois et pour diverses raisons, soit aucun droit de timbre n’est payé, soit le droit de timbre payé est insuffisant. Un timbre fiscal d’une valeur appropriée doit être apposé sur les contrats de l’entreprise conformément aux réglementations applicables en matière de droit de timbre. En vertu de l’Indian Evidence Act, 1872 (la principale loi régissant l’admissibilité de la preuve dans les procédures judiciaires), pour qu’une convention soit admise comme preuve dans une procédure judiciaire, cette convention doit d’abord avoir été estampillée taux applicables. Par conséquent, si un accord ou un contrat n’a pas été dûment estampillé, alors avant de chercher à faire appliquer une disposition dans une procédure judiciaire, il sera d’abord nécessaire de rectifier la situation.
Cela implique des démarches longues devant les autorités compétentes et peut également entraîner l’imposition d’amendes allant jusqu’à 10 fois le montant du droit de timbre en question.
En outre, les accords relatifs à la détention des parts de la société peuvent également devoir être enregistrés auprès du registre local ou d’une autre autorité désignée dans certains cas. Il peut être noté à cet égard que l’enregistrement d’un titre de propriété exige que cet accord soit d’abord estampillé et ensuite enregistré auprès du registre local ou toute autre autorité désignée qui peut percevoir des frais supplémentaires pour l’enregistrement d’un tel accord. Un accord non enregistré peut également avoir un impact négatif sur la nature des droits et peut également ne pas être recevable en tant que preuve devant les tribunaux dans toute action en vue de l’exécution d’un tel accord.
Par conséquent, il serait utile d’identifier toutes les conventions non estampillées ou non enregistrées (en particulier ceux relatifs à la détention des parts et les contrats clients de grande valeur) et de commencer à remédier au non-paiement, le cas échéant, avant toute opération de fusion-acquisition à venir.
Questions pour le vendeur :
(a) Les différents accords et contrats conclus par la société cible ont-ils été dûment estampillés aux tarifs applicables et dans les délais prescrits ?
(b) Une procédure a-t-elle été engagée lorsque le droit de timbre a été acquitté après le délai prescrit ?
(c) Lorsque des accords ou contrats immobiliers conclus par la société cible doivent être enregistrés, ces accords ou contrats ont-ils été enregistrés auprès des autorités compétentes avec paiement des droits d’enregistrement applicables ?
8. Divers.
En plus de ce qui précède, il existe d’autres mesures qu’un vendeur ou une société cible peuvent prendre pour s’assurer de leur bonne préparation à une éventuelle opération de fusion-acquisition : évaluer et suivre tout litige en cours contre la société ou l’un de ses employés clés ; veiller à ce que les règles relatives à la confidentialité des données soient respectées ; s’assurer que les polices d’assurance de l’entreprise soient mises à jour, adéquates et renouvelées en temps voulu, etc.
