En pratique, la fusion emporte la transmission de tous les droits de la société apporteuse à la société bénéficiaire, et seule celle-ci a qualité à agir en défense comme en demande. Les instances engagées par ou contre la société absorbée sont poursuivies par la société bénéficiaire ( cf. Cass. Soc. 22.09.2015, Bull. n° 258 ). La qualité à agir de la société bénéficiaire est toutefois soumise aux formalités de publicité.
La transmission est valable entre les sociétés qu’à la condition que l’opération, présentée sous forme de traité de fusion, soit approuvée par les associés. La transmission n’est opposable aux tiers qu’à la condition que l’opération soit publiée et inscrite au RCS. A défaut de ces publications, la société bénéficiaire ne pourrait pas faire valoir les droits, ni revendiquer les biens que lui a transmis la société apporteuse.
En somme, la société bénéficiaire ne pourrait pas agir en défense ou en demande pour défendre les intérêts qu’elle aurait recueillis de la société apporteuse, et elle ne pourrait pas poursuivre les instances dans lesquelles celle-ci aurait été partie.
L’article L.123-9 du Code de commerce impose la publication au registre du commerce des actes et pièces pour pouvoir être opposés aux tiers, dont en l’occurrence le traité de fusion. La publicité dans un journal d’annonces légales n’est pas suffisante, il faut qu’elle soit suivie de l’inscription au registre, et que les conditions concernant la fusion soient mentionnées afin d’être connues des tiers.
Le non respect de ces exigences a été douloureusement ressenti par une société de crédit qui avait absorbé un établissement financier ayant consenti un prêt immobilier à une SCI.
Suite à des impayés, la société de crédit a agi à l’encontre de la SCI en lui délivrant un commandement de payer valant saisie immobilière et en l’assignant devant le juge de l’exécution. Pour sa défense, la SCI a fait valoir que la société de crédit n’avait pas qualité à agir au motif que le traité de fusion n’avait pas été régulièrement publié au registre du commerce.
La Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale, 31 mars 2015, pourvoi n° 14-10120) a fait droit au moyen de la SCI par les attendus suivants :
« Vu les articles L. 123-9, alinéa 1er, L.237-2 et R. 123-69 du code de commerce ;
« Attendu qu’il résulte de ces dispositions qu’en cas de fusion-absorption, la dissolution de la société absorbée n’est opposable aux tiers que par sa mention au registre du commerce et des sociétés avec l’indication de sa cause, ainsi que celle de la raison sociale ou dénomination, de la forme juridique et du siège des personnes morales ayant participé à l’opération ;
« Attendu que pour déclarer la SOFIAG recevable à agir en qualité de prêteur à l’encontre de la SCI, l’arrêt retient que la décision des actionnaires de la SOFIAG approuvant l’opération par voie de fusion simplifiée et constatant sa réalisation a fait l’objet d’une publication au registre du commerce et des sociétés ainsi que cela ressort de l’extrait K bis de la SOFIAG, et dans un journal d’annonces légales ;
« Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercehr, comme elle y était invitée, si l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés satisfaisait à l’ensemble de ces exigences, la cour d’appel a privé sa décision de base légale »
En conclusion : en procédure, la vigilance peut payer ou desservir.
