Les parties ont souvent intérêt à obtenir une garantie couvrant les obligations de la contrepartie stipulées dans le contrat. A cette fin, il existe divers instruments juridiques, tels que les avals, les dépôts en escrow, ou le plus habituel l’assurance W&I. Il convient toutefois de noter que, dans certains cas, les parties contractantes optent directement pour une adaptation du prix et renoncent à la constitution de garanties.
Il est fréquent, par exemple, de dispenser les garanties lorsque l’acquisition de l’entreprise est réalisée par les dirigeants de l’entreprise (MBO), car ils sont considérés comme responsables de la gestion et sont conscients des potentielles contingences.
Les garanties peuvent concerner aussi bien le vendeur que l’acheteur.
Voici les plus courantes :
Aval.
L’aval permet d’adosser l’opération à la solvabilité d’un tiers, généralement une institution financière. L’aval bancaire permet de constituer une garantie en une obligation de paiement en faveur de l’une des parties, de sorte que la banque répondra en cas d’obligation de paiement découlant de l’une des contingences prévues dans le contrat.
Il s’agira normalement d’un aval sur première demande, et sans bénéfice d’exclusion, qui facilite le paiement immédiat par l’établissement de crédit. L’aval est un contrat distinct du SPA. Contrairement à la caution, qui est une garantie accessoire au contrat principal, le garant ne peut opposer au bénéficiaire de l’aval les exceptions de la partie avalisée du contrat de vente, mais seulement les exceptions prévues dans la police de l’aval.
Le recours à un aval bancaire entraîne une série de frais et de commissions, de sorte que, alternativement ou en complément, il est possible d’inclure l’aval personnel d’une personne physique ou morale, qui sera généralement soit la société mère de l’une des parties, soit les associés personnes physiques détenant les parts. Dans tous les cas, le montant maximal d’un aval bancaire est généralement adapté à l’expiration des garanties pour contingences, ainsi qu’à la prescription des différentes responsabilités, ce qui permettra de réduire progressivement les coûts financiers de celui-ci.
Retenue de prix et contrat escrow.
Une autre forme courante de garantie est l’utilisation de contrats escrow.
L’escrow n’est rien d’autre qu’un dépôt au nom d’un tiers (escrow agent) désigné par les parties. Le montant du dépôt est généralement une somme retenue sur le prix d’achat convenu, qui ne sera remise au vendeur que lorsque la condition convenue dans le contrat aura été remplie (normalement l’expiration du délai fixé pour répondre à une certaine contingence).
Il est conseillé de régir en détail les fonctions de l’escrow agent en ce qui concerne l’administration du montant livré, ainsi que le processus de résolution des litiges en cas de désaccord sur la réalisation de la condition convenue. En Espagne, cette fonction escrow agent est traditionnellement attribuée aux notaires, aux institutions financières ou aux cabinets d’avocats, et constitue généralement une option moins coûteuse que la garantie accordée au moyen d’un aval.
Assurance W&I.
Ces dernières années, les polices d’assurance sont devenues de plus en plus courantes dans les opérations de M&A (W&I insurance). Cette assurance couvre généralement la responsabilité de la partie vendeuse en cas de violation des déclarations et garanties prévues dans le contrat.
L’assurance est généralement souscrite par l’acheteur, la prime d’assurance étant déduite du prix d’achat, de sorte que l’assureur est directement responsable de la demande d’indemnisation de l’acheteur lorsque la contingence se manifeste. On distingue l’assurance avec ou sans recours, selon que la responsabilité du vendeur peut être invoquée au-delà d’un certain seuil.
D’autre part, lorsque la police est contractée par le vendeur, ce dernier est toujours responsable envers l’acheteur du non-respect des R&W, mais il aura le droit de demander à l’assureur de couvrir les montants réclamés, conformément à ce que qui est prévu dans la police.
Dans les deux cas, la souscription de l’assurance implique l’intégration de la compagnie d’assurance qui souscrit l’assurance W&I dans le processus de vente, y compris la due diligence et la rédaction des clauses de representations & warranties. Il s’agit d’un inconvénient qui est cependant compensé par la solvabilité offerte par la compagnie d’assurance une fois l’opération terminée.
Il est particulièrement avantageux de souscrire une assurance lorsqu’il y a une multitude de vendeurs et que la responsabilité est conjointe et solidaire. Il est également très utile lorsque les parties vont entretenir une relation commerciale future et veulent éviter les frictions liées au processus d’acquisition, ou lorsqu’il s’agit de fonds qui désinvestissent et reversent la rentabilité à leurs investisseurs.
Dans tous les cas, la couverture de la police exclut généralement la responsabilité de paiement de l’assureur dans plusieurs cas :
Les contingences connues au moment de la souscription de la police ;
Les obligations et engagements des vendeurs concernant la gestion de l’entreprise pendant la période intermédiaire ou après la date de clôture ;
Les dommages résultant d’actes délictueux de la personne assurée ;
Les contingences de nature environnementale, fiscale ou de prévention contre le blanchiment d’argent.
La négociation et la rédaction des garanties constituent une partie essentielle du processus de vente et d’achat, et ne doivent en aucun cas être considérées comme un substitut à une due diligence.
Selon notre expérience, elle offre l’opportunité de collaborer avec le tiers garant pour définir plus en détail l’objet du contrat et les responsabilités de chaque partie.
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