Au principe de la reconnaissance automatique dans les autres Etats membres des décisions ouvrant les procédures collectives, se greffe toutefois l’exigence de l’exequatur lorsqu’il faut procéder à des mesures d’exécution forcée. Cet exequatur, bien que conçu pour assurer un minimum de sécurité juridique et judiciaire, présente l’inconvénient de retarder la prise d’effet de certaines décisions cruciales émaillant la procédure collective en cours mais également de travestir la théorie générale des procédures collective. Aussi, supprimer ou du moins minimaliser l’exequatur, devient-il la réforme que nous appelons de nos vœux.
Introduction.
Le déploiement à l’international des activités des entreprises ne va pas sans susciter des difficultés économiques et financières qui, dans la plupart des cas, débouchent sur des situations de défaillance internationale [1]. Le droit OHADA des entreprises en difficulté [2] n’a pas négligé l’éventualité de la survenance des faillites internationales dans son espace en consacrant un titre aux procédures collectives internationales.
En effet, l’OHADA se présente comme un vaste espace économique et juridique au sein duquel circulent librement les entreprises [3], les marchandises et les capitaux [4]. Cela étant, la question de l’ouverture d’une procédure collective est d’importance puisque la décision d’ouverture peut dans certains cas produire des effets considérables tant sur les personnes que sur les biens du débiteur situés sur le territoire des autres États membres. Ces procédures sont qualifiées d’ailleurs de « collectives » parce qu’elles ont pour but d’assurer le redressement ou la liquidation de l’entreprise, en traitant de façon « collective » et sous le contrôle d’un mandataire judiciaire la gestion des opérations inhérentes au type de procédure collective ouverte.
Ces procédures collectives visent d’ailleurs trois principaux objectifs :
- protéger les créanciers impayés et assurer leur désintéressement ;
- sanctionner et éliminer les commerçants qui n’honorent pas leurs engagements ;
- permettre la sauvegarde des entreprises susceptibles d’être redressées.
Cela étant, ces objectifs resteront à l’état de simple vœu pieux si l’ouverture d’une procédure collective dans un État de l’OHADA n’a pas vocation à influencer la condition des entités directement ou indirectement connectées au débiteur dans les autres États membres de l’OHADA [5]. Si dans le cadre des procédures strictement internes la nécessité d’établir un équilibre délicat entre tous les intérêts en présence n’est pas une sinécure pour le législateur, dans le contexte des procédures collectives ayant une incidence transfrontalière, le problème est celui non seulement de la permanence de ces considérations suscitées mais également celui de la prise en compte complète des effets de la procédure collective ouverte dans un État par les autres État membres.
Deux principes sont en ligne de mire à ce propos : le principe de l’universalité de la faillite [6] et le principe de la pluralité de la faillite [7]. Le principe de l’universalité de la faillite est celui selon lequel le tribunal de l’État dans lequel est localisé le siège social de la personne morale est compétent pour ouvrir une procédure collective à vocation universelle. Par contre, le principe de la territorialité de la faillite soutient qu’il peut être ouvert autant de procédures collectives que d’États dans lequel le débiteur dispose d’établissements [8]. De telles procédures ont des effets limités aux biens situés dans chaque État.
Aussi, compte tenu du fait que la plupart des règles relatives au droit des affaires dans l’espace OHADA sont harmonisées, la question se pose de savoir si l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif garantit convenablement l’efficacité intracommunautaire des décisions relatives aux procédures collectives internationales ? Autrement dit, l’ouverture d’une procédure collective à caractère international collective au sein d’un État membre renforce-t-elle ou paralyse-t-elle l’atteinte des objectifs des procédures collectives dans l’ensemble des États susceptibles d’être impactés par ladite procédure ? L’objectif de cette étude est d’analyser le dispositif OHADA encadrant l’effet transfrontalier des procédures d’insolvabilité internationales afin d’en déceler les lacunes et proposer des pistes d’amélioration.
De ce point de vue, pour élucider ces différentes préoccupations, il convient de présenter d’une part l’efficacité renforcée en matière de reconnaissance des décisions rendues dans les procédures collectives (I) et, d’autre part, l’efficacité entravée en matière d’implémentation des décisions donnant lieu à l’exécution forcée (II).
I. Une efficacité renforcée en matière de reconnaissance des décisions rendues dans les procédures collectives.
Le droit OHADA a opéré un subtil compromis entre le principe de l’unicité et de la pluralité de procédure collective. La procédure collective ouverte dans un État membre de l’OHADA n’évolue pas en vase clos si tant il est vrai que dans un ou plusieurs autres États membres le débiteur dispose des exploitations et des créanciers. En effet, le droit OHADA assure un plein effet international à la décision d’ouverture de la procédure collective principale à travers la consécration du principe de la reconnaissance de plein droit (A) auquel sont attachés de nombreux effets énergiques (B).
A. La consécration du principe de reconnaissance de plein droit.
La reconnaissance est la validation de la décision rendue par une juridiction compétente d’un autre État membre ouvrant une procédure collective fondée sur les difficultés diverses auxquelles est confronté le débiteur.
Il ressort de l’article 247 de l’AUPCAP que
« lorsqu’elles sont exécutoires, les décisions d’ouverture et de clôture des procédures collectives, ainsi que celles qui règlent les contestations ou les différends nés de ces procédures et celles sur lesquelles les procédures collectives exercent une influence juridique, prononcées dans le territoire d’un État-partie conformément au présent Acte uniforme ont autorité de la chose jugée sur le territoire des autres États-parties ».
Cette disposition signifie que les décisions d’ouverture ou de clôture des procédures collectives, et toutes les suites de la procédure, c’est-à-dire les décisions qui dérivent directement de la procédure d’insolvabilité et qui s’y insèrent étroitement, rendus par une juridiction compétente d’un État membre de l’OHADA, ne sont soumis à aucun contrôle de leur régularité internationale dans les autres États et produisent automatiquement leurs effets dans les autres États membres. Ceci découle du principe de confiance mutuelle qui justifie l’absence de tout contrôle de la compétence du tribunal saisi qui ouvre la procédure.
Ainsi, contrairement à la solution qui prévaut en droit international privé, l’extension internationale des effets de la décision ouvrant une procédure collective dans un État membre de l’OHADA n’est subordonnée à aucune procédure ni formalité de publicité obligatoire. Il suffit tout simplement que la décision soit devenue exécutoire [9] et qu’elle émane d’un État membre. En outre, il convient de souligner que l’article 247 de l’AUPCAP ne distingue pas selon que la juridiction d’origine de la décision d’ouverture est celle située sur le territoire de l’État partie où le débiteur a son principal établissement ou la personne morale son siège [10], ou si la juridiction qui a ouvert la procédure collective est celle située sur le territoire d’un État partie où le débiteur n’a pas son principal établissement ou la personne morale son siège [11].
Néanmoins, il convient de souligner que la nécessité du caractère exécutoire de la décision au niveau de l’Etat membre d’ouverture de la procédure collective est un facteur de dilution de l’effet immédiat de la reconnaissance. En effet, entre le prononcé de la décision d’ouverture et l’exercice ou l’épuisement des délais de recours, s’écoule un temps assez long au cours duquel des actes préjudiciables aux débiteur et aux créanciers peuvent être posés dans les autres Etats membres. Nous suggérons donc la désignation, avant l’ouverture de la procédure collective, d’un syndic provisoire le praticien de l’insolvabilité provisoire, qui pourra solliciter des juridictions des autres Etats membres dans lequel le débiteur exploite des établissement le prononcé des mesures conservatoires.
Tout compte fait, la consécration de la reconnaissance de plein droit des décisions relatives aux procédures d’insolvabilité internationale passe ainsi pour un gage de simplification et d’efficacité des procédures d’insolvabilité transfrontalières au sein de l’espace OHADA comme l’on peut le voir à travers les effets énergiques attachés à la reconnaissance de plein droit.
B. Les effets énergiques attachés à la reconnaissance de plein droit.
Le principe de reconnaissance de plein droit emporte l’obligation pour tout Etat membre de l’OHADA de reconnaitre la décision d’ouverture d’une procédure collective et de permettre qu’elle produise ses effets sur tout le territoire de tout Etat membre où le débiteur dispose des biens et des créanciers. De ce point de vue, la reconnaissance automatique d’une décision ouvrant une procédure collective dans un État membre de l’OHADA entraîne des conséquences palpables sur la situation du débiteur, des créanciers et des tiers dans cet autre États membre où le débiteur est en activité [12].
Si les effets de la décision ouvrant la procédure collective secondaire sont limités aux biens situés sur le territoire de l’État membre dans lequel ladite procédure collective a été ouverte, en revanche, la procédure collective principale a un effet universel dans la mesure où ses effets s’étendent sur tous les États membres où le débiteur dispose des biens [13]. Ainsi, en cas d’ouverture d’une procédure collective principale, les activités des établissements situés dans les autres États membres ne doivent pas aller à l’encontre de la situation nouvelle, laquelle est constituée par un ensemble des restrictions apportées aux pouvoirs du débiteur et aux droits des créanciers dans l’État d’ouverture [14].
Ainsi, il est impérieux que la juridiction d’ouverture de la procédure collective désigne un syndic qui sera chargé de concrétiser l’extension internationale des effets de la procédure collective principale aux autres États membres. Ceci est corroboré par l’article 249 de l’AUPCAP aux termes duquel
« le syndic désigné par une juridiction compétente peut exercer sur le territoire d’un autre État partie tous les pouvoirs qui lui sont reconnus par le présent acte uniforme aussi longtemps qu’aucune autre procédure collective n’est pas ouverte dans cet État ».
A cet égard, dans le cadre du redressement judiciaire, l’assistance du débiteur au niveau de l’État membre par le syndic est obligatoire [15]. Dans le même ordre d’idées, le syndic peut se faire remettre les livres comptables du débiteur entretenus dans les établissements étrangers [16] en vue de leur examen. Par ailleurs, c’est le syndic qui est habilité à recevoir les titres constatant les droits sociaux des dirigeants [17] et à exercer les actions en inopposabilité de la période suspecte [18]. Il a d’ailleurs été jugé que la compétence du juge ayant ouvert la procédure collective principale permet au syndic d’exercer sur le territoire d’un autre Etat membre l’action révocatoire d’un acte juridique d’appauvrissement en vue de la défense de la masse des créanciers [19].
En outre, lorsque la liquidation des biens est prononcée, le syndic procède à l’établissement de l’état des créances étrangères [20], il se charge de la vente des marchandises et des meubles du débiteur, du recouvrement de ses créances et du paiement de ses dettes [21].
S’agissant des « débiteurs » gérant les établissements situés dans les autres États membres, ils feront automatiquement l’objet d’une assistance ou d’un dessaisissement selon que la procédure collective principale est un redressement judiciaire ou une liquidation des biens.
Quant aux créanciers étrangers, ils bénéficient des mêmes droits à l’information et aux dividendes que les créanciers de l’État d’ouverture et doivent également se soumettre à la discipline collective qui leur autorise à produire leur créance internationalement et interdit certains actes sous peine d’inopposabilité ou de nullité [22].
C’est d’ailleurs pourquoi le créancier qui, après l’ouverture de la procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens par la juridiction compétente d’un État partie, obtient, par tout moyen règlement partiel ou total de sa créance sur les biens du débiteur situés sur le territoire d’un autre État partie doit restituer au syndic ce qu’il a obtenu [23].
II. Une efficacité entravée en matière en matière d’implémentation des décisions donnant à l’exécution forcée.
Si la reconnaissance des procédures collectives ouvertes dans un Etat membre de l’OHADA se réalise de plein droit dans les autres États membres où le débiteur exploite des succursales, il n’en reste pas moins que l’efficacité de l’ouverture de cette procédure fait face à un ralentisseur lorsque l’effet de cette procédure doit donner lieu à des mesures d’exécution forcée. En effet, l’extension des effets de la procédure collective dans les autres États membres dans ce cas nécessite le passage par la procédure intermédiaire de l’exequatur. De ce point de vue, l’efficacité immédiate des décisions relatives aux procédures collectives internationales est tempérée face à l’exigence de l’exéquatur préalable à la mise en œuvre des mesures d’exécution forcée (A), ce qui ne va pas sans compromettre la réussite de la procédure collective (B).
A. L’exigence de l’exequatur préalablement à la mise en œuvre des mesures d’exécution forcée.
Il ressort de l’article 247 in fine de l’AUPCAP qu’en ce qui concerne l’extension internationale des effets d’une procédure collective dans un autre État membre, « les mesures d’exécution forcée requièrent l’exequatur » [24]. Dans les procédures collectives, considérées comme soumises à une réglementation spéciale dérogeant à la législation de droit commun, assortir les mesures d’exécution forcée à l’exéquatur revient à dire que si par exemple un bien du débiteur doit être saisi ou vendu dans un autre État membre, le syndic désigné pour agir dans cet État doit solliciter au préalable l’exequatur. En effet, bien qu’une décision rendue dans un État partie soit forcément reconnue de plein droit dans un autre État membre de l’OHADA, cette reconnaissance n’implique pas qu’elle ait une force exécutoire [25]. Notons au passage que les arrêts de la CCJA, ainsi que les sentences arbitrales qu’elle rend, bénéficient de l’autorité de la chose jugée et sont exécutoires dans l’ensemble des États parties sans qu’il soit besoin de recourir à la procédure d’exequatur devant le juge étatique [26].
L’exequatur est en effet
« une autorisation judiciaire d’exécuter, accordée à un acte juridictionnel ou gracieux de droit privé dépourvu de force exécutoire dans l’ordre juridique du juge requis, en raison soit de son extranéité (jugement ou acte public étranger […] soit de son origine non étatique (sentence arbitrale [...]) » [27].
Il n’est pas seulement une formalité préalable à l’exécution des décisions de justice étrangères, mais une procédure judiciaire, un procès [28]. En général, en matière de procédures d’insolvabilité, cette demande émane du syndic intervenant à l’étranger.
Mais n’importe quelle autre partie intéressée peut le faire, qu’il s’agisse du débiteur, d’un créancier ou du ministère public. En revanche, elle ne donne pas lieu à une saisine d’office [29]. La procédure étant contentieuse, il est impérieux que le demandeur se fasse délivrer une assignation introductive d’instance. Le législateur de l’OHADA n’ayant rien prévu en matière de circulation des titres exécutoires nationaux obtenus sur le fondement du droit OHADA, l’exequatur des décisions judiciaires et actes publics des États membres est régi par les lois de chaque État partie.
Au Cameroun en particulier, l’exequatur relève de la compétence de la juridiction présidentielle du tribunal de première instance, juge unique de droit commun, quelle que soit la matière civile ou commerciale soumise à la juridiction étrangère, et quels que soient le caractère de celle-ci et son rang dans la hiérarchie judiciaire étrangères [30].
Il en ressort que pour obtenir l’exequatur, le jugement étranger doit subir une vérification sur les points suivants [31] : la compétence judiciaire, la compétence législative [32], le respect de l’ordre public [33], et l’absence de fraude à la loi [34]. Toutes choses qui peuvent dans une certaine mesure nuire à l’épanouissement du rayonnement international de la procédure collective, car sa lenteur est incompatible avec les exigences pratiques de la gestion de l’insolvabilité [35].
B. La compromission du sort de la procédure collective par l’exigence de l’exequatur.
Au regard de son régime, l’exequatur en matière de procédures collectives internationales constitue un élément perturbateur du déroulement normal desdites procédures dont la célérité est le garant de leur efficacité. D’ailleurs, l’exequatur dérive d’une attitude de méfiance vis-à-vis du jugement étranger [36]. En effet, ignorant les règles d’élaboration des décisions étrangères qui peuvent contenir des imperfections, la plupart des États les soumettent à un contrôle préalable avant de leur accorder une quelconque efficacité sur leurs territoires. Or, c’est le caractère dilatoire de ce contrôle, conjugué à la possibilité de refuser l’exequatur qui sont de véritables dangers pour la procédure collective qui, déjà reconnue sans difficulté, est freinée dans son envol par l’exigence de la procédure d’exequatur.
Par ailleurs, l’exigence de l’exequatur est source d’insécurité juridique dans la mesure où cela entre en contradiction avec les pouvoirs internationaux attribués au syndic [37].
Celui-ci est en effet compétent pour exercer tous ses pouvoirs sur le territoire d’un autre Etat-partie aussi longtemps qu’aucune autre procédure collective n’est ouverte dans cet Etat. Or, au nombre des pouvoirs du syndic, l’on retrouve l’accomplissement des mesures d’exécution forcée, surtout lorsque la procédure qui s’étend à un autre État membre est une liquidation des biens. La seule limite à l’exercice de ses pouvoirs est normalement l’ouverture d’une nouvelle procédure collective dans l’État membre où le syndic agit. Ainsi, le principe de reconnaissance de plein droit est normalement atténué par le gel des pouvoirs du syndic de la procédure principale suite à l’ouverture d’une procédure secondaire.
L’exequatur se présente ainsi comme un caillou dans la chaussure des procédures collectives internationales dans l’espace OHADA, Si l’exequatur était nécessaire à une certaine époque où les États n’étaient pas encore parties prenantes à la dynamique de l’intégration juridique et judiciaire, il faut reconnaître que sa survivance dans l’espace OHADA constitue une note discordante surtout en matière de procédures collectives. D’où la nécessité de supprimer tout simplement l’exequatur comme il en est dans l’Union Européenne. Pour preuve, nous pouvons citer l’adoption du Règlement n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées et l’adoption du Règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 dit Bruxelles I bis dont l’article 39 énonce qu’
« une décision rendue dans un État membre et qui est devenue exécutoire dans cet État jouit de la force exécutoire dans les autres États membres sans qu’une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire ».
Conclusion.
L’ouverture des procédures collectives transfrontalières dans l’espace OHADA met en exergue la question de savoir comment une procédure collective ouverte dans un État membre produit ses effets au sein des autres États membres. L’enjeu est l’évaluation du degré de pénétration d’une procédure collective dans les autres États de l’OHADA. Il nous a été donné de constater [38] que l’extension internationale d’une procédure collective est plus ou moins prononcée suivant qu’il s’agit d’une procédure principale ou d’une procédure secondaire.
Si dans les deux cas la reconnaissance s’opère de plein droit dans les autres États parties, force est de souligner qu’à la territorialité des effets de la procédure secondaire répond l’universalité de la procédure principale dont les effets modifient sensiblement l’ordre juridique dans les autres États membres [39]. Le seul couac est la survivance de l’exequatur qui traduit un sentiment de méfiance entre les États membres de l’OHADA et concourt au court-circuitage de la circulation internationale des décisions relatives aux procédures collectives dans l’espace OHADA.
