D’un autre côté, pendant cette même période, l’action de Netflix bat son record historique [3] à Wall Street et ne semble pas connaître la crise. Mises en évidence par la crise, les disparités entre les industries audiovisuelles semblent se creuser. Suscitant la mise en place de statuts particuliers pour le domaine de la culture, le sujet de l’exception culturelle est à nouveau au cœur du débat.
Née au milieu des années 1950, alors que les accords de libre-échange venaient à être négociés, l’exception culturelle apparaît comme une initiative visant à mettre en place un statut spécial pour les œuvres et la production audiovisuelles afin de les protéger des règles du libre-échange. Ces mesures reposent alors sur l’idée que la création culturelle n’est pas un bien commercial comme un autre et nécessite un système de soutien mis en place par l’Etat prévoyant un ensemble de mesures législatives et réglementaires qui touchent tous les domaines culturels dont l’audiovisuel [4].
Ce document aborde la question de l’exception culturelle au sein de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en revenant sur l’histoire et les enjeux de cette notion qui réfère à l’exception « à un principe [...], celui de la libéralisation et du libre-échange » [5]. Il vise ainsi à étudier la notion d’exception culturelle à la lumière du secteur audiovisuel et plus particulièrement en ce qui concerne les règles juridiques internationales applicables aux biens et services du secteur cinématographique.
Le secteur de l’audiovisuel au sein de l’Organisation Mondiale du Commerce : « une marchandise comme les autres » [6] ?
« Les services audiovisuels sont au cœur de la mondialisation, tout en étant des vecteurs importants des cultures individuelles » - Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement [7].
Introduction.
Bien que la culture ait été définie, dans son sens le plus large, par l’Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO) comme l’ensemble des traits distinctifs, spirituels et matériels, intellectuels et affectifs, qui caractérisent une société ou un groupe social et qui englobe, « outre les arts et les lettres, les modes de vie, les droits fondamentaux de l’être humain, les systèmes de valeurs, les traditions et les croyances » [8], cet essai vise à se concentrer sur le secteur audiovisuel, c’est-à-dire, le secteur industriel qui regroupe les métiers du son et de l’image.
En effet, ces moyens d’expression font l’objet d’une reproduction, d’une distribution et d’une large diffusion généralement destinées à l’exportation et, à ce titre, relèvent des règles de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) et plus précisément encore, de l’Accord général sur le commerce des services qui prévoit des règles libérales pour promouvoir le libre-échange (GATS).
Toutefois, bien qu’étant soumis aux règles de l’OMC, le secteur audiovisuel possède une double nature qui dépasse largement la logique purement commerciale. En effet, et comme l’a affirmé la Convention de 2005 sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, « les activités, biens et services culturels ont une double nature, économique et culturelle, parce qu’ils sont porteurs d’identités, de valeurs et de sens et qu’ils ne doivent donc pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale » [9].
La double nature de ce secteur est porteuse de tensions entre d’une part, la poursuite d’objectifs commerciaux et d’autre part, la prise en compte de préoccupations culturelles. Par conséquent, conscients de la nécessité de donner des nuances au processus de libéralisme auquel le secteur audiovisuel est soumis, certaines clauses du GATT permettent des nuances voire même des exceptions au libre-échange.
Parmi elles, l’article IV concernant les dispositions spéciales relatives aux films cinématographiques permet d’établir ou de maintenir « une réglementation quantitative interne relative aux films cinématographiques exposés [...] prenant la forme de contingents à l’écran » [10].
Créant une exception à la règle du traitement national interdisant tout favoritisme en faveur de la production nationale, ces dispositions autorisent le maintien des quotas.
Toutefois, le législateur limite la portée de cet article en précisant que les contingents à l’écran doivent faire l’objet de négociations en vue de leur limitation, libéralisation ou élimination [11] Par conséquent, la seule véritable logique d’exception concernant la culture est inscrite dans l’article XX du GATT, qui prévoit la possibilité de contourner les règles générales en cas de nécessité de « protéger la moralité publique » ou « pour la protection des trésors nationaux de valeur artistique, historique ou archéologique » [12]. Ainsi, même si la portée de ces articles est limitée et n’a pas l’intention d’exclure toutes les œuvres culturelles du libre-échange, il s’agit d’une forme d’exception culturelle. C’est-à-dire une conception arguant que les biens et services culturels ont une nature particulière en raison de leur relation avec la culture, permettant de refuser de les voir uniquement sous un aspect purement commercial.
Cependant, progressivement, des questions se sont posées sur la portée de ces nuances et exceptions. Avec l’apparition de la télévision, plusieurs pays se sont interrogés sur la portée de l’article IV GATT, et plus précisément, si cet article peut s’appliquer au programme de télévision - qui n’existait pas en 1940 lors de la rédaction de l’article IV, et s’il peut permettre l’attribution de subventions. Toutefois, étant donné qu’aucun litige réel n’ait opposé les Etats membres, aucune interprétation de cet article n’a été donnée par la jurisprudence. Aussi, alors que le début des négociations de l’Uruguay Round qui proposaient d’appliquer les règles commerciales non seulement aux biens, mais aussi aux services, aurait pu être l’occasion de clarifier les interrogations concernant les biens et services culturels, aucun statut spécifique n’y a été dédié. Bien que le GATS ait laissé aux États la possibilité de refuser de s’engager dans le domaine culturel, rien n’a été fait pour clarifier « l’exception culturelle », faisant pourtant l’objet d’une attention particulière à travers le monde.
En effet, si les Etats-Unis considèrent tous les biens et services culturels comme de simples biens et services destinés au profit, cette opinion n’est pas communément partagée par tous les membres de l’OMC. En particulier, le Canada et la France, suivis par d’autres Etats, considèrent la culture comme un véritable vecteur d’idées et de valeurs et refusent par la même d’accepter la soumission de ce qu’ils considèrent comme une singularité culturelle, à la logique du marché. Ainsi, pour des raisons non seulement économiques, mais également culturelles et identitaires, ces Etats ont désiré faire de la culture une exception au libre-échange.
Progressivement, cette « exception culturelle » engendre une véritable opposition entre ceux qui veulent protéger le monde audiovisuel et culturel du libre-échange, et ceux qui promeuvent une pure libéralisation des biens et services. Faisant de la culture un sujet de controverse, l’« exception culturelle » a progressivement pris une dimension internationale. Si ce différend était d’abord bilatéral entre le Canada et les Etats-Unis ou la France et les Etats-Unis, la libéralisation des biens et services a créé une libéralisation des idées et ainsi une internationalisation du différend. A ce titre, cette notion d’exception culturelle a pris place dans un débat international vif. La question qui se pose est alors de s’interroger sur l’impact réel de l’exception culturelle dans le droit commercial international. Il s’agira alors d’établir si les services audiovisuels au sein de l’Organisation Mondiale du Commerce sont « une marchandise comme les autres » [13].
Alors qu’un nombre significatif d’Etats membres de l’OMC semblent concernés par l’impact de cette notion, une étude de ce qu’est l’ « exception culturelle » s’avère nécessaire pour comprendre les enjeux qui divisent la planète en deux parties distinctes : d’une part, les partisans d’une libéralisation pure et simple du secteur de l’audiovisuel, avec en tête les Etats-Unis, et d’autre part, les Etats qui souhaitent tenir compte de certaines particularités nationales, avec en tête la France et le Canada.
Si placer un nombre limité de pays à la tête d’un mouvement semble être ambitieux, un aperçu historique de la relation entre la France et les États-Unis est nécessaire pour comprendre comment est né ce débat culturel.
En effet, il faut se souvenir d’une brève rivalité historique entre la France et les Etats-Unis concernant le domaine culturel, et plus précisément le secteur audiovisuel, pour comprendre pourquoi ces derniers et plusieurs autres Etats ont une opinion précise sur la valeur de la « culture ». Cette rivalité historique entre ces deux pays permet également de montrer comment et pourquoi la culture a été intégrée d’abord dans la lutte bilatérale relative au commerce, puis dans une lutte globale (I).
Ensuite, afin d’expliquer pourquoi un tel engouement pour la culture est toujours d’actualité, il convient de comprendre les enjeux et problématiques réels de cette question dans le contexte du commerce international (II). Quand bien même le GATT ne clarifie pas précisément le champ de cette exception, d’autres accords internationaux (III) semblent montrer que cette notion reste présente et influente sur la scène internationale.
I) Rivalité historique : d’une lutte bilatérale à une lutte multilatérale.
Pour illustrer les enjeux de la notion d’exception culturelle, il convient de rappeler le contexte du début du litige, à la lumière du secteur audiovisuel des deux anciens principaux producteurs de films avant (A) et après les deux Guerres Mondiales (B).
A) Une position favorable de la France à l’égard de la libéralisation de la culture.
Les premiers producteurs de films destinés aux spectateurs étaient deux Français, Louis et Auguste Lumière. Grâce à eux, les premiers pas de l’industrie cinématographique ont été faits dans les années 1890 [14] Alors que Charles Pathé, Léon Gaumont ou encore Georges Méliès profitent de cette invention, la France domine l’industrie cinématographique [15]. Ainsi, jusqu’à la Première guerre mondiale, le cinéma français produisait près de 90% de la production cinématographique mondiale et profitait du libéralisme pendant cette période économique prospère [16].
Néanmoins, quelques années plus tard, avec le début de la Première Guerre mondiale, la situation change radicalement. Les industries cinématographiques naissantes de la France ont été complètement perturbées, précisément au moment où le cinéma américain connaissait un véritable processus de consolidation. C’est pourquoi, dès la fin de la première guerre mondiale, Charles Pathé est le premier instrumentiste de cinéma à demander aux autorités politiques françaises de limiter la distribution des films américains sur les écrans nationaux français. C’est à ce moment-là que la réflexion dépasse le domaine économique : pour reprendre l’expression de Georges Dureau, Fondateur et rédacteur en chef de Ciné-journal, le film est en effet pourvu d’une « âme nationale » [17]. Par le contingentement, il s’agit alors aussi de défendre l’esprit national et son rayonnement en France et dans le monde. Le décret Herriot introduit alors pour la première fois la notion de contingentement dans un acte officiel et énonce une série de principes visant à protéger aussi bien le marché français du film que les mœurs nationales et l’image de la France à l’étranger.
Ce décret datant du 18 février 1928 met alors en place les premières mesures de protection du cinéma français en contraignant, notamment, les importateurs de films étrangers à acheter en contrepartie des films français. Plus précisément, par le biais d’un règlement du 12 mars, il est précisé que pour un film français accédant au marché US américain, entre sept et neuf films américains pourront pénétrer sur le marché français [18].
Cette logique de protection du domaine cinématographique donnera lieu à l’expression « exception culturelle ». Une exception qui est née d’une lutte bilatérale, mais qui s’est rapidement globalisée.
Ainsi, alors qu’elle a contribué à retarder la conclusion à Marrakech des négociations commerciales de l’Uruguay round (1993), elle a été un des points d’achoppement de l’Accord mondial sur l’investissement (AMI) discuté au sein de l’OCDE [19], elle fut aussi un sujet de discussion avec l’Union européenne [20].
Ainsi, le mandat conféré au négociateur européen, M. Lamy, par les Etats membres, adopté le 26 octobre 1999 par le Conseil de l’Union dispose que « l’Union veillera, pendant les prochaines négociations de l’OMC, à garantir, comme dans le cycle de l’Uruguay, la possibilité pour la Communauté et ses Etats membres de préserver et de développer leur capacité à définir et mettre en œuvre leurs politiques culturelles et audiovisuelles pour la préservation de leur diversité culturelle » [21].
B) Une ancienne lutte bilatérale débouchant sur une préoccupation mondiale.
Concernant le cas de la France, ardent défenseur de l’audiovisuel national, l’article 13 du décret n° 90-66 [22], fixant les principes généraux relatifs aux œuvres cinématographiques et audiovisuelles des éditeurs de services de télévision organise les obligations de diffusion audiovisuelle des éditeurs de services de télévision. Il prévoit qu’ils doivent consacrer, en temps total annuel consacré à la diffusion d’œuvres audiovisuelles, au moins 60% à la diffusion d’œuvres européennes, et au moins 40% à la diffusion d’œuvres d’expression originale française. Il s’agit d’une dérogation importante à l’article III du GATT [23], à l’article XVII du GATS [24] et à l’article III de l’ADPIC [25], qui prévoit l’égalité de traitement entre les biens importés et les biens produits localement.
Il est important de rappeler que ces proportions minimales de 60% d’œuvres européennes et 40% d’œuvres d’origine française doivent également être projetées aux heures de grande écoute. Mais la France est loin d’être le seul pays à imposer une restriction des produits audiovisuels importés.
Au Canada, les télédiffuseurs doivent programmer au moins 60% de contenu canadien dans leur temps de diffusion annuel [26]. En Australie, 55% de la programmation diffusée de 6 heures à minuit doit être australienne.
En Corée, les programmes coréens doivent représenter 80% au moins du temps d’antenne global [27]. Dans l’Union européenne, la Directive 2018/1808 Services de médias audiovisuels prévoit quant à elle à son Article 13 (1) que « Les États membres veillent à ce que les fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence qui fournissent des services de médias audiovisuels à la demande proposent une part d’au moins 30% d’œuvres européennes dans leurs catalogues et mettent ces œuvres en valeur » [28]. Il semblerait ainsi que l’idée de faire de la culture une exception dans les traités internationaux, notamment auprès de l’Organisation mondiale du commerce, est une idée partagée à travers le monde.
Néanmoins, les biens et services culturels n’ont pas été définitivement exclus du cadre commercial. Le mécanisme actuel est davantage un mécanisme d’exemption de facto que de jure. Par conséquent, les décisions peuvent être régulièrement remises en question, en fonction des alliances et des rapports de force au niveau international. Ce statut particulier du domaine culturel, ou plus particulièrement du domaine audiovisuel, fait donc l’objet de tensions. Les enjeux qui y sont associés méritent ainsi d’être étudiés.
II) Les enjeux d’une lutte opposant l’exception culturelle au libéralisme de la culture.
C’est dans le cadre des négociations commerciales multilatérales de l’Uruguay Round que s’est posée la question du régime des biens et services culturels. Autrefois réservé aux biens, le libre échange est alors étendu aux services et notamment aux services audiovisuels. Si jusqu’alors, un régime particulier accordé au cinéma [29] semblait avoir apaisé les tensions, l’Uruguay Round, relance un débat animé avec des points de vue bien distincts (B).
D’un côté, les Etats-Unis, au regard de l’aspect économique de leur secteur secondaire, veulent étendre le libre marché à ce domaine, de l’autre, les pays attachés au maintien de mécanismes de soutien à la production culturelle, notamment les membres de l’Union européenne, ont cherché une solution pour éviter que les services culturels et notamment audiovisuels soient considérés comme de simples biens marchands. Ils cherchent à éviter que la culture ne soit soumise aux règles de concurrence du droit commercial international. C’est la naissance du concept d’« exception culturelle » (A).
A) La définition de l’« exception culturelle » : l’encadrement d’une notion controversée.
La doctrine de l’« exception culturelle » repose sur le principe selon lequel les biens et services culturels ont une nature particulière. En raison de leur relation avec la culture, ils ne peuvent être considérés uniquement sous un aspect purement commercial. Ainsi, l’« exception culturelle » implique un ensemble de dispositions visant à faire de la culture une exception dans les traités internationaux, notamment au sein de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). La volonté de cette exception est de préciser que les Etats ont le droit de limiter le libre-échange de la culture sur le marché, en fonction du soutien et de la promotion de leurs propres artistes, vecteurs et porte-parole de la culture.
Grâce à ce dispositif, certains Etats s’opposent donc à considérer la culture comme un bien purement marchand, une position pourtant défendue notamment par les Etats-Unis.
B) Des points de vue distincts : une approche différente du statut du cinéma.
Pour comprendre pourquoi l’aspect culturel est une préoccupation mondiale sujette à des réflexions contradictoires, il est nécessaire d’examiner les deux points de vue opposés. Pour cela, il s’agira de se concentrer sur le monde de l’audiovisuel et sur les différentes approches adoptées par les leaders mondiaux du cinéma [30] : l’Inde, les Etats-Unis et la France [31], afin de dessiner trois configurations.
D’une part, si l’on considère à la fois la variété des langues et leur degré de présence, l’Inde - avec 22 langues officielles et environ 2 000 langues non officielles - possède la plus grande diversité linguistique au monde dans sa production cinématographique [32]. Ainsi, le succès de l’industrie du cinéma indien est ancré dans l’histoire culturelle de ce pays qui utilise le cinéma pour véhiculer les usages et habitudes indiens en construisant un spectacle basé sur « sa propre culture » [33].
Aux Etats-Unis, l’histoire du cinéma allie production de masse et efficacité économique et offre au cinéma hollywoodien un rôle de premier plan dans l’industrie du cinéma, sans qu’il soit nécessaire de mettre en place une politique de protection.
En effet, si l’Inde et les Etats Unis sont les premiers dans l’industrie du cinéma, ce sont aussi ceux qui ne bénéficient pas ou peu d’aides nationales à la production cinématographique [34]. Ainsi, face au succès de ces industries, les États-Unis sont le principal défenseur de la libéralisation culturelle, où l’art a pour principal objectif le profit et doit donc s’inscrire dans la logique du marché. Pour ce faire, il doit avoir un esprit libre, démocratique et spontané car, pour reprendre les mots du prix Nobel de littérature 2010, Mario Vargas Llosa,
« les cultures n’ont pas besoin d’être protégées par les bureaucrates et les forces de police, ou placées derrière des barreaux, ou isolées du reste du monde par des barrières douanières pour survivre et rester vigoureuses. Elles doivent vivre à l’air libre, être exposées aux comparaisons constantes avec d’autres cultures qui les renouvellent et les enrichissent, leur permettant de se développer et de s’adapter au flot constant de la vie [...] » [35].
Néanmoins, malgré ces arguments, l’idée d’exception culturelle reste soutenue par de nombreux pays avec en tête, la France qui, au contraire, loue le cinéma comme un art à part entière qui requiert un statut particulier. Défendant ardemment l’exception culturelle, la France estime que la culture, et notamment les œuvres audiovisuelles, véhiculent des valeurs, des idées et des modes de vie qui font partie de l’identité culturelle du pays et qui, à ce titre, doivent être protégés. Dynamisant la création et l’éducation artistique et culturelle, la France ainsi que les défenseurs de l’exception culturelle cherchent donc à limiter l’impact de la libéralisation dans le domaine de la culture. Doté d’une portée politique, l’art audiovisuel construit des fragments d’identités culturelles [36]. Ainsi, parce que les projets d’artistes ne répondent pas uniquement aux règles du marché, les biens et services culturels et surtout le secteur audiovisuel doivent bénéficier d’un statut particulier.
Considérant que la « main invisible » du marché serait en défaveur du septième art, les défenseurs de l’exception culturelle estiment que le secteur audiovisuel risque un grand changement offrant un quasi-monopole aux blockbusters uniformisant la culture si le marché était laissé au libéralisme économique pur. Ainsi, afin de conserver un éclectisme culturel, au regard du nombre de pays poursuivant la lutte contre la libéralisation de la culture, la prise en compte de cette préoccupation est apparue nécessaire.
III) Résolution de la lutte : le statut de la culture dans le droit de l’OMC.
Si le GATT de 1947 prévoit des règles libérales pour promouvoir le libre-échange, conscient de la nécessité de donner des nuances au libéralisme, certaines clauses permettent de telles limitations, notamment en ce qui concerne la culture (A). Cette place particulière accordée au domaine de la culture se poursuivra plusieurs décennies après avec l’adoption de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles en 2005 (B) [37].
A) Une timide prise en compte de l’exception culturelle dans le droit de l’OMC.
Le GATT est un accord multilatéral de libre-échange destiné à faire baisser les prix pour les consommateurs, à mieux utiliser les facteurs de production et à promouvoir l’emploi dans les secteurs où chaque pays possède un avantage comparatif [38].
Toutefois, compte tenu de l’impact du libéralisme, de nombreuses exceptions sont prévues dans cet accord général et tiennent compte de certains aspects des particularités culturelles. En effet, au regard de ses dispositions, le GATT apparaît comme une des réglementations du commerce international la plus concernée par la culture.
Ainsi, dans une logique d’exception en faveur de la culture, le GATT prévoit à l’article XX la possibilité de déroger aux règles générales si cela s’avère « nécessaires à la protection de la moralité publique » (le cas échéant pertinent pour les films violents ou pornographiques) [39], des « droits d’auteurs » ou pour « la protection de trésors nationaux ayant une valeur artistique [...] » [40].
En outre, l’article XIX du GATT prévoit des règles pour l’application de mesures de « sauvegarde » pour protéger une industrie nationale spécifique contre une augmentation imprévue des importations de tout produit qui cause, ou est susceptible de causer un grave préjudice à l’industrie [41]. Dans la pratique, cela se traduit par des mesures qui prennent la forme d’une suspension des concessions ou des obligations, qui peuvent consister en des restrictions quantitatives à l’importation ou en des augmentations des droits de douane au-delà des taux consolidés. Pour utiliser de telles mesures, deux conditions spécifiques sont toutefois nécessaires. Il doit y avoir d’une part, une augmentation des quantités importées et d’autre part, il doit exister un préjudice grave ou une menace de préjudice grave pour l’industrie nationale, causé par cette augmentation des importations [42]. Offrant une restriction quantitative dans le domaine de l’audiovisuel, ces mesures de sauvegarde ne peuvent toutefois s’appliquer que pendant une période ne pouvant excéder quatre ans, ou, cas exceptionnel, huit ans [43].
Bien que les articles XIX et XX du GATT méritent d’être mentionnés, c’est l’article IV du GATT [44] qui offre la protection la plus évidente à ce secteur. Alors qu’il concerne des dispositions spéciales relatives aux films cinématographiques, cet article permet l’introduction de contingents à l’écran pour promouvoir la projection de films nationaux. Dérogeant ainsi à l’article III du GATT qui impose le principe du traitement national, c’est-à-dire l’obligation d’assurer une égalité de traitement entre les produits étrangers importés et les produits nationaux, cet article IV semble apporter une véritable réponse à la préoccupation concernant le domaine de l’audiovisuel. Ces quotas constituent en effet le seul obstacle quantitatif non tarifaire admissible sous l’empire du GATT.
Selon l’Article IV GATT, les Membres peuvent établir ou maintenir des réglementations quantitatives internes sur les films cinématographiques, à condition de répondre à certaines conditions énumérées dans cette disposition.
D’une part, il ne peut pas y avoir de répartition, en droit ou en fait, entre les productions d’origines différentes pour la partie du temps d’écran qui n’a pas été réservée, en vertu d’un contingent d’écran, aux films d’origine nationale. En d’autres termes, cette base ne permet donc pas d’introduire des quotas d’importation de films d’origine étrangère, mais uniquement des quotas d’écran internes. Cette condition interdit donc la création d’une diversité de films par le biais de quotas à l’écran, seule la protection du contenu local étant admissible, sous réserve des droits acquis en vertu de l’article IV, c) [45].
Reflétant les tensions historiques mentionnées précédemment, cette règle inscrite à l’article IV est l’expression d’un compromis obtenu dans le cadre du GATT de 1947 pour résoudre les tensions entre les États-Unis et les pays qui avaient introduit des quotas d’importation et de projection pour protéger leurs industries cinématographiques nationales, dévastées par la Première Guerre mondiale.
Toutefois, prévoyant que les contingents à l’écran devront faire « l’objet de négociations tendant à en limiter la portée, à les assouplir ou à les supprimer » [46], cette exception en faveur du cinéma n’est pas définitive.
Ce régime particulier accordé à la culture ne sera d’ailleurs pas plus développé après les négociations autour de l’Accord général sur le commerce des services (GATS), prévoyant « d’obtenir sans tarder une élévation progressive des niveaux de libéralisation du commerce des services » [47]. Ne fournissant pas de détail supplémentaire, la seule disposition qui pourrait être utilisée dans le domaine de la culture serait l’article XIV (a) qui prévoit une exception au libre-échange si celui-ci s’avère « nécessaire à la protection de la moralité publique ou au maintien de l’ordre public » [48]. Bien que cette exception puisse être utilisée pour traiter des films violents ou pornographiques, et donc limiter l’importation de biens ou services audiovisuels, elle n’a pas été créée pour protéger l’aspect culturel du domaine audiovisuel, mais plutôt pour limiter son « effet négatif » sur une population. D’autre part, la même disposition figurait déjà à l’article XX (a) du GATT.
Toutefois, en l’absence d’une pleine satisfaction quant aux exceptions prévues dans le domaine audiovisuel au sein du GATT et du GATS, il convient de souligner que la légitimité des politiques culturelles en droit international a été particulièrement valorisée avec la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de 2005, un texte entièrement dédié à la culture [49].
« Convaincue que les activités, biens et services culturels ont une double nature, économique et culturelle, parce qu’ils sont porteurs d’identités, de valeurs et de sens et qu’ils ne doivent donc pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale » [50], la Conférence générale de l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture, adopte ainsi la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles.
Si « l’exception culturelle » n’est pas consacrée, c’est en revanche la reconnaissance de la spécificité des biens et services culturels à travers la création de la notion de « diversité culturelle » qui offre un nouveau regain d’espoir pour les défenseurs d’un statut particulier réservé à la culture. Défini à l’article IV de cette Convention comme se manifestant « non seulement dans les formes variées à travers lesquelles le patrimoine culturel de l’humanité est exprimé, enrichi et transmis grâce à la variété des expressions culturelles, mais aussi à travers divers modes de création artistique, de production, de diffusion, de distribution et de jouissance des expressions culturelles, quels que soient les moyens et les technologies utilisés », la diversité culturelle est consacrée et célébrée.
Elle est considérée comme le patrimoine commun de l’humanité et doit être reconnue et affirmée pour le bénéfice des générations présentes et futures. Parfois utilisé comme synonyme de l’exception culturelle [51], la diversité culturelle se voit alors accorder une place particulière sur la scène internationale en permettant aux Parties à la Convention de « prendre toutes les mesures appropriées pour protéger et préserver les expressions culturelles » tout en les incitant à « favoriser les aspects liés à la protection et à la promotion de la diversité des expressions culturelles » [52]. Cette convention correspond ainsi à un véritable « bouclier accordant aux gouvernements le droit de favoriser les activités, biens et services culturels nationaux » [53]. En effet, bien que non signée par les Etats-Unis et Israël qui ont voté contre et par quatre Parties qui se sont abstenues, cent quarante-huit Parties ont voté en faveur de cette Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles [54].
Votée à la quasi-unanimité, il semble logique que la volonté de ces Parties soit respectée et implique que l’organe de règlement des différends de l’OMC ne puisse être ignoré en cas de litige. Cependant, traditionnellement, les États ne peuvent être liés par des lois sans leur consentement [55]. Ainsi, si un différend devait survenir entre l’une des cent quarante-huit parties et les Etats-Unis, il ne devrait pas être possible de recourir à cette Convention, à moins que l’OMC, comme cela a déjà été fait dans l’affaire Etats-Unis - Crevettes, ne se réfère à des traités externes qui n’ont pas été ratifiés par toutes les parties au différend en adoptant une interprétation évolutive « à la lumière des préoccupations actuelles de la communauté des nations » et en tenant compte des « conventions et déclarations internationales modernes » [56]. Suivant cette logique, on pourrait alors soutenir que l’accord de cent quarante-huit pays sur la nécessité et les moyens de protéger la diversité culturelle constitue l’expression d’une telle « préoccupations actuelles de la communauté des nations ».
Ainsi, si les accords de l’OMC restent lacunaires sur ce sujet, ou si la portée des textes semble de prime abord limitée, le règlement des différends pourrait apporter des clarifications.
B) L’inclusion de la culture dans l’interprétation du droit de l’OMC.
L’affaire Chine - Services audiovisuels [57] aborde cette question et semble inaugurer une ère nouvelle en adoptant une approche contrôlée de la mondialisation en combinant les règles de libéralisation du marché avec la nécessaire protection des valeurs non économiques.
Sans entrer dans les détails de l’affaire, il s’agissait d’une série de mesures prises par le gouvernement chinois pour réglementer les droits de commercialisation et les services de distribution des publications audiovisuelles et des produits de divertissement.
Ces mesures affectaient essentiellement le cadre juridique des investissements étrangers, avec pour effet recherché des restrictions fondées sur la nécessité de sauvegarder la moralité publique. La Chine invoque en effet l’exception du libre-échange en cas de protection de la moralité publique telle que consacrée par l’article XX (a) GATT en faisant valoir la nature spécifique des biens et services culturels qui sont « porteurs d’identités, de valeurs et de sens ». Mettant en avant que ces biens et services culturels « ne font pas que satisfaire un besoin commercial mais jouent aussi un rôle crucial en influençant et en définissant les caractéristiques de la société », la Chine invite l’Organe d’appel à être « conscient de la nature spécifique des biens cultures » en faisant précisément référence à la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles [58].
Bien que l’Organe d’appel ait in fine écarté les arguments de la Chine, jugés insuffisants, la référence à la Convention et les arguments de la Chine rappellent le statut particulier de la culture, et plus particulièrement de l’audiovisuel, dont la « double nature » dépasse largement la logique purement commerciale [59].
Ainsi, s’ils ne donnent pas une réelle satisfaction aux défenseurs de l’exception culturelle, ils illustrent cependant l’évolution de mentalité de l’OMC concernant les préoccupations non économiques.
Conclusion.
Parce que les biens et services culturels sont porteurs de l’identité même des peuples, de valeurs et de sens, et ne peuvent donc être réduits à la seule dimension économique, un rôle particulier des politiques culturelles doit être joué par les différents États afin de participer à la protection et à la promotion de cette diversité culturelle [60].
Le secteur audiovisuel ainsi que les règles juridiques applicables aux biens et services du secteur cinématographique suscitent ainsi un intérêt particulier pour de nombreux pays membres de l’OMC qui reconnaissent que « les créations de l’esprit ne peuvent être assimilées à de simples marchandises » [61].
Ainsi, dès la création du GATT, des dispositions prévoient quelques exceptions dans le domaine culturel, suivies par l’UNESCO qui s’est emparée de la cause, notamment en 2005 en signant la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles. Et si l’Organe d’appel a du mal à se référer à ces textes lors de règlement de différends, a contrario, les membres de l’OMC n’hésitent pas à les utiliser, ravivant l’intérêt de cette notion qui ne cesse de faire débat.
En avril 2021 encore, le sujet de l’exception culturelle a été remis sur la table lorsque la Commission européenne s’est montrée critique sur la rédaction du projet de décret relatif aux services de médias audiovisuels [62].
En effet, si la Directive « Services de médias audiovisuels » [63] visant notamment à assurer « le respect de la diversité culturelle et linguistique » [64] et prévoyant que « les États membres veillent à ce que les fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence qui fournissent des services de médias audiovisuels à la demande proposent une part d’au moins 30% d’œuvres européennes dans leurs catalogues et mettent ces œuvres en valeur » [65] a été transposée par la France par ordonnance de décembre 2020 [66], un décret nécessite encore d’être adopté. En effet, alors que l’ordonnance poursuit deux objectifs généraux qui consistent d’une part à assurer la pérennité du système français de financement de la production, notamment indépendante, et d’autre part, garantir l’équité entre diffuseurs français et plateformes mondiales, c’est dans ce cadre, que le projet de décret d’application relatif aux services de médias audiovisuels à la demande qui en résultent fixe les détails de son application.
Il propose ainsi un niveau ambitieux du chiffre d’affaires des plateformes réalisé en France dédié à des œuvres patrimoniales d’expression originale française et à la production indépendante. Alors que ce projet de décret a été notifié à la Commission européenne au titre de la procédure prévue par la directive 2015/1535, le 18 décembre 2020, [67] cette dernière rouvre le débat opposant les défenseurs de l’exception culturelle et ceux du libéralisme. Les discussions, à l’échelle internationale, européenne et nationale ne sont donc pas terminées.
