Petit rappel.
Quelles sont les procédures de passation prévues par les différents codes avant/après réforme ?
Selon le Code des marchés publics 2006, article 26, il existe 2 catégories de procédures de passation :
- Procédures formalisées
- Procédure adaptée.
On pouvait donc faire un mix … à la rigueur…
Depuis 2015, le Code de la commande publique en son article L2120-1 prévoit :
- les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables,
- la procédure adaptée,
- les procédures formalisées.
L’article L2120-1 du Code de la commande publique précise que les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion :
1° Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les conditions prévues au chapitre II ;
2° Soit selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues au chapitre III ;
3° Soit selon une procédure formalisée, dans les conditions prévues au chapitre IV.
C’est plutôt clair : soit ou soit ou soit mais pas un mélange de deux des procédures prévues ci-dessus.
On fait 3 propositions claires et pourtant, les mauvaises habitudes ont la dent dure.
Le paradoxe du Français qui biaise allègrement ses procédures de passation, flirtant plus ou moins finement avec les limites du favoritisme (délit pénal pour rappel, Code pénal, article 432-14) pour s’octroyer les prestations de son protégé au nom d’un achat local ou d’un sauvetage économique, censé lui allouer tous les mérites et louanges (en réalité).
Petit rappel : si cela ne relève pas de votre compétence = laisser ces initiatives de pseudo « sauvetage économique » à qui de droit (Cf. la Région par exemple).
En revanche, quand la loi l’autorise à conclure directement des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalables, ce qui est une avancée sans précédent : il se borne à demander « 3 devis ».
Je soupçonne que ce soit plutôt par habitude, pratique et méconnaissance de la règlementation, que par volonté « d’acheter mieux », et dans un souci de bonne maîtrise de la règlementation des marchés publics, bête noire des collectivités (et j’en sais quelque chose.)
On part sur une 4ᵉ procédure ?
Un achat sous les seuils permettant de conclure directement sans mise en concurrence = une dizaine d’hypothèses prévue par la loi donc tout va bien : définissez votre besoin et concluez directement, après vous être assuré des compétences et capacités de votre futur titulaire.
Mais, mixer deux procédures de passation pour en faire une hybride : pourquoi créer de nouvelles règles ?
La règlementation de la commande publique n’est pas l’affaire de chacun, tout le monde n’agit pas comme il l’entend.
Il n’est pas ici question de « voir des obligations partout… » : on reconnaît la touche de ceux qui font n’importe quoi, dans le but de couvrir leurs incompétences.
Bien positionner la procédure des « 3 devis ».
Rappel : 3 étapes en marchés publics : préparation/passation/exécution.
« Demander 3 devis » doit permettre aux acheteurs de les aider à préparer leur besoin, il s’agit d’une étape de la phase préparation qui doit leur faciliter, voire leur confirmer, une fois le besoin abouti (c’est une obligation légale je reprécise), l’estimation du montant de leur marché, et de les aider à fixer leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. Mais il n’est en aucun cas une « pré » mise en concurrence [2].
« Demander 3 devis » en phase passation est une mise en concurrence, tout est dans l’intitulé et par conséquent, « 3 devis » s’assimile à une procédure de mise en concurrence qui doit être respectée = c’est la définition même de la procédure adaptée.
Selon l’article L2123-1 du CCP, une procédure adaptée est une procédure par laquelle l’acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre […].
Si l’acheteur décide de créer lui-même sa procédure de mise en concurrence, alors il bascule en procédure adaptée.
Ils ont fait confiance en leurs compétences.
Relisez la fiche technique de la DAJ « Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant », relisez certains bons auteurs en droit de la commande publique comme l’excellent « Pour en finir avec les 3 devis » publié dans la Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 35, 2 septembre 2024, p. 2233, ou bien encore la Cour des Comptes qui, dans ses rapports annuels, fait des recommandations sur les pratiques des acheteurs et confirment que « 3 devis » = pas de fondement si ce n’est le respect d’une procédure de mise en concurrence propre à l’acheteur donc d’une procédure adaptée.
Au-delà d’une démonstration juridique : tout est dans l’intitulé.
Qu’est-ce qu’un bon achat public ?
Un bon achat public passe avant tout par une excellente définition du besoin et une connaissance sans faille du secteur d’achat et ce, bien avant de parler de mise en concurrence, qui n’est qu’un véhicule de passation et d’attribution du contrat.
Alors tout reporter sur cette mise en concurrence ne me semble pas être la garantie d’un achat public efficace et d’une bonne utilisation des deniers publics.
L’importance de l’exercice de la mise en concurrence n’est en aucun cas, à travers cet article remise en cause.
Ce qui est remis en cause, ici, c’est l’utilisation frauduleuse et grossière des procédures de mise en concurrence prévues par les textes.
Les acheteurs n’ont pas à réécrire la loi, qu’ils se contentent de la comprendre et de bien l’appliquer, ils y gagneraient déjà beaucoup.
Faire une bonne utilisation des deniers publics passe par le respect des principes fondamentaux.
Que dire du « faire une bonne utilisation des deniers publics en mixant deux procédures de passation » ?
Respect de l’égalité de traitement entre les candidats et transparence des procédures d’abord, pour mieux acheter et faire une bonne utilisation des deniers publics ensuite.
Je comprends donc mal le débat entre :
1. Je mets en concurrence : minimum deux propositions = procédure adaptée ou procédure formalisée (je rappelle qu’un appel d’offres en procédure adaptée, ça n’existe pas … je dis ça pour ceux qui confondent sans mise en concurrence et avec mise en concurrence quoique si on suit leur logique : négocions en appel d’offres ouvert !) et :
2. Je peux conclure directement avec l’opérateur économique de mon choix = sans mise en concurrence.
De là à lire, qui sait, bientôt, qu’un bon de commande, émis par une commune, de 16 000 euros HT n’est pas un marché public ne m’étonnerait guère….
Discussions en cours :
Je suis navré, mais consulter trois entreprises avant de signer un marché public, même en utilisant le cadre de la procédure "sans publicité ni mise en concurrence", ça reste du bon sens.
L’avantage de cette procédure, c’est aussi et surtout l’absence de publicité, qui enlève beaucoup beaucoup de contraintes et fait gagner du temps aux acheteurs.
Ne pas demander demander de devis à plusieurs entreprises, ça revient à consulter soit la seule entreprise qu’on connaît et qu’on aime bien, soit faire une recherche Google, et conclure avec la première entreprise qui tombe ?
Vous allez aussi reprocher aux acheteurs de faire du sourcing pour des petits montants ?
Quand vous avez, à titre personnel, besoin de refaire vos fenêtres, vous n’avez pas l’obligation de mettre en concurrence, donc si je comprends bien le raisonnement, vous demandez un seul devis et vous le signer ?
Puis reprocher aux acheteurs de comparer plusieurs devis, histoire d’expliquer à quel point ils sont nuls en droit, c’est méconnaitre le principe de bonne utilisation des deniers publics.
Consulter 3 entreprises = mettre en concurrence donc vous devez respecter, au nom du principe de l’égalité de traitement entre les candidats un certain formalisme.
Consulter 3 entreprises = c’est faire de la publicité. Ne pas confondre « publicité » et « supports de publication », cela a maintes fois été répété par la jurisprudence et la doctrine.
Du sourcing pour des achats de faible montant est justement ce que j’encourage, et c’est d’ailleurs ce qui a été prévu et acté grâce à la réforme en plus de la nouvelle catégorie « marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalables » : tout est lié.
100.000 euros = petits montants ? Même 40.000 euros, certains acheteurs de notre département ne les atteigne quasiment jamais …
A titre personnel, je ne suis pas soumise au code de la commande publique, c’est hors sujet.
La bonne utilisation des deniers publics : ce n’est pas acheter moins cher, c’est acheter mieux, on parle d’un rapport qualité / prix.
Pour acheter mieux c’est : bien préparer son achat.
Demander plusieurs devis doit être un acte de préparation, une aide à l’achat et non la procédure de passation en tant que telle.
Je serais ravie de vous recevoir à l’agence