Dans cet article, faisant suite à notre thème "les nouveaux métiers de l’avocat", nous vous présentons l’activité de l’ avocat fiduciaire.
La fiducie peut se définir comme un transfert de propriété limité dans son usage et dans le temps qui permet de faciliter la constitution de sûretés et la gestion de biens pour le compte d’autrui. C’est donc un contrat par lequel une personne transfère tout ou partie des biens qu’elle possède à une autre personne (le fiduciaire) dans l’intérêt du bénéficiaire.
Cette opération triangulaire qui intervient dans le cadre de la gestion de patrimoine peut avoir plusieurs formes :
la fiducie - gestion qui consiste à faire gérer des biens dans un objectif déterminé,
la fiducie - sûreté qui permet de constituer une garantie avec certains biens au profit d’un de ses créanciers,
la fiducie – transmission qui permet de transmettre un patrimoine.
La fiducie a été introduite de façon tardive dans notre droit. C’est la loi du 19 février 2007 qui institue la fiducie et consacre dans notre droit la notion de patrimoine d’affectation. Puis, c’est la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie qui permet aux avocats d’avoir la qualité de fiduciaire. L’alinéa 2 de l’article 2015 du Code civil énonce que « Les membres de la profession d’avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire ». Les avocats peuvent donc constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion du patrimoine. Mais ils ne peuvent constituer une fiducie à titre de libéralités. L’avocat doit respecter les règles applicables aux successions et aux libéralités et les régimes de protection des mineurs et des majeurs.
L’ordonnance du 30 janvier 2009 est venue préciser que les Caisses Autonomes des Règlements Pécuniaires des Avocats (CARPA) n’ont pas vocation à recevoir les fonds issus de cette activité et que le secret professionnel était exclu dans le cadre de cette activité de fiduciaire.
Mais, l’avocat ne peut exercer sa profession que dans le respect des principes essentiels de cette dernière. C’est pourquoi, ce nouveau champ d’activité a été introduit en avril 2009 dans le Règlement Intérieur National de la profession d’avocat (RIN), à l’article 6.2.1, afin d’encadrer déontologiquement cette activité et éviter tout risque en terme de responsabilité professionnelle. Ainsi, l’avocat doit déclarer cette activité à son ordre (article 6.2.1.2 RIN).
De plus, sa déontologie est aménagée afin de tenir compte des contraintes vis-à-vis des organes de contrôle de la fiducie. Ainsi, l’article 6.2.1.4 alinéa 1RIN énonce : « L’avocat exerçant une activité de fiducie reste soumis à son secret professionnel, mais doit prendre toute disposition permettant aux autorités judiciaires, administratives et ordinales d’effectuer les contrôles et vérifications prévus par la loi et les règlements en ce domaine sans qu’il soit porté atteinte au secret professionnel et à la confidentialité des correspondances attachés aux autres activités de son cabinet et à ceux qui y exercent. »
Alors que la fiducie peine à se développer, les avocats en s’appropriant et en maîtrisant cet outil, pourraient en faire augmenter le nombre et acquérir une position forte parmi les autres acteurs de la gestion patrimoniale.
Eu égard à la technicité de la matière, une formation est nécessaire. L’article 6.2.1.5 du RIN en fait même une obligation en obligeant l’avocat « à suivre une formation spécifique dans les matières liées à l’exécution de ses missions fiduciaires ». Yann Strieff, qui est le 1er avocat fiduciaire français a été chargé de préparer la formation qui est dispensée à l’Ecole de Formation au Barreau (EFB) dans le cadre des cursus de formation permanente.
Reste à savoir si les avocats seront réceptifs à cette opportunité de se former et si ces formations se développeront sur l’ensemble du territoire.
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