L’aspect juridique des investissements étrangers au Cambodge.

Depuis son adhésion à l’ASEAN (Association of south east asian nations) et à l’OMC (Organisation mondiale du commerce), le Cambodge est devenu une des destinations des investissements directs étrangers venus d’Asie, d’Europe ou d’Amérique. Si ce pays continue toujours à attirer des investisseurs étrangers, malgré le manque des infrastructures et les scandales de corruption, c’est grâce à son cadre législatif libéralisé et sa fiscalité très attractive. Le tout offre à la fois les garanties et les avantages pour les investisseurs.

La dernière réforme de la loi sur l’investissement date de 2003. Cette loi constitue un texte fondamental en matière d’investissement.

I – Les garanties offertes par la loi sur l’investissement

Pour stimuler la confiance des investisseurs étrangers, le Cambodge est doté d’un cadre juridique qui se montre protecteur et garantit les intérêts de ces derniers. Les articles 8 à 11 de la loi de 2003 prévoient certains principes protecteurs des investisseurs. Nous trouvons notamment le principe de non-discrimination, l’interdiction de nationalisation, la libre fixation du prix et la liberté d’utiliser des devises étrangères.

Le principe de non-discrimination - Selon l’article 8 de la loi de 2003, les investisseurs étrangers sont reconnus et ne doivent en aucun cas faire l’objet de la discrimination à cause de leur nationalité, sauf en matière de droit sur la propriété foncière prévu par la loi foncière. Il s’agit du principe de traitement égal, juste et équitable envers tous les investisseurs nationaux et étrangers. Certes, l’État a le droit de refuser ou autoriser un investissement étranger sur son territoire, mais une fois l’investissement autorisé, il doit le traiter de manière équitable. Au Cambodge, tous les investisseurs quelle que soit leur nationalité, doivent se soumettre aux mêmes restrictions légales et pouvoir bénéficier des mêmes avantages dans des conditions semblables. Cela nous semble logique, car tous les investissements (étrangers ou nationaux) sont soumis au même encadrement juridique. Il est à préciser qu’il n’existe qu’une seule loi cambodgienne sur l’investissement ; c’est dire que cette loi vise à la fois les investissements nationaux et internationaux, sans qu’il y ait la division en deux parties consacrant d’une part aux investissements nationaux, et d’autre part aux investissements internationaux.

Par cette disposition, le Cambodge s’engage unilatéralement par sa loi interne, à traiter les investisseurs étrangers sur son territoire de la même manière que ses nationaux sans qu’il y ait l’octroi mutuel des traitements non discriminatoires pour les investisseurs cambodgiens à l’étranger. L’engagement du Cambodge sur le respect du principe de non-discrimination se voit également confirmé dans des traités bilatéraux d’investissement (TBI) signés avec des pays partenaires [1]. Il s’agit dans ce cas, de l’engagement mutuel de traiter les investisseurs des deux pays dans les conditions non discriminées.

L’interdiction de nationalisation - C’est dans le cadre de sa souveraineté que l’État peut exercer son droit de procéder à des mesures de nationalisation ou d’expropriation. De même, il peut en limiter, c’est-à-dire qu’il peut s’engager à renoncer à ce droit. En effet, le Cambodge s’interdit unilatéralement, par l’article 9 de la loi de 2003, de nationaliser les biens des investisseurs présents sur son territoire.

Nous pouvons trouver également cette renonciation dans les TBI signés par le Cambodge. À cet égard, l’article 5.2 du TBI franco-cambodgien prévoit que :
« les Parties contractantes ne prennent pas de mesures d’expropriation ou de nationalisation ou toutes autres mesures dont l’effet est de déposséder, directement ou indirectement, les nationaux et sociétés de l’autre Partie des investissements leur appartenant, sur leur territoire et dans la zone maritime, si ce n’est pour cause d’utilité publique et à condition que ces mesures ne soient ni discriminatoires ni contraires à un engagement particulier.
Toutes les mesures de dépossession qui pourraient être prises doivent donner lieu au paiement d’une indemnité prompte et adéquate dont le montant, égal à la valeur réelle des investissements concernés, doit être évalué par rapport à une situation économique normale et antérieure à toute menace de dépossession ».

La loi cambodgienne sur l’investissement vise l’interdiction de nationalisation sans préciser sa notion et son étendue. Deux constatations peuvent être faites à cet effet.

En premier lieu, cette loi interdit à l’État de nationaliser les biens des investisseurs sans prévoir des cas d’exception. Alors, nous nous demandons si l’État peut nationaliser les biens des investisseurs au service de l’utilité publique ou de l’intérêt national. Contrairement à cette disposition, il est souvent prévu de manière précise, dans des accords bilatéraux d’investissement, que la nationalisation est en principe interdite sauf si l’utilité publique ou l’intérêt général l’exige. Cette limite au droit de la propriété est confirmée par la Constitution de 1993 dans son article 44 : « Toute personne, individuellement ou collectivement, a le droit de propriété […]. Celui-ci ne peut être retiré que si l’utilité publique l’exige dans des cas stipulés par la loi et que si une compensation appropriée et juste est accordée au préalable ». Par conséquent, tant sur le plan interne que sur le plan international, la mesure de nationalisation ne serait possible que si elle se justifie par le besoin d’utilité publique ou d’intérêt national et qu’elle respecte le principe indemnitaire juste et équitable.

En second lieu, la nationalisation ainsi évoquée n’englobe pas les mesures d’expropriation ; ces dernières étant régulées par la loi du 26 février 2010 portant sur l’expropriation. Cette loi a été adoptée suite à plusieurs affaires relatives aux mesures d’expropriation massive des terrains situés dans des zones qui font l’objet de développement d’infrastructures. Son article 1er dispose que :
« cette loi a pour l’objet la régulation de l’expropriation dans le Royaume du Cambodge, en déterminant les principes, les mécanismes, les procédures d’expropriation et l’indemnisation juste et équitable, pour les projets de construction, de rénovation et d’agrandissement des infrastructures physiques publiques servant l’intérêt général, l’intérêt national et le développement du Cambodge ».

En effet, selon l’article 3 de la loi sur l’expropriation, seules les expropriations dans le cadre des projets d’infrastructures sont visées par la loi. Toute expropriation prévue dans des accords ou traités relatifs à la protection des investissements entre le gouvernement du Cambodge et les pays partenaires est exclue de la présente loi.

Enfin, dans le cas de nationalisation ou d’expropriation, la notion de « juste et équitable » et celle de « l’intérêt général et l’utilité publique » ne sont pas bien définies, ce qui peut laisser une grande porte ouverte pour le gouvernement de prendre des mesures de nationalisation ou d’expropriation très facilement. En l’absence d’études en la matière, le Cambodge ne connaît pas, à notre connaissance, des cas de nationalisation des biens des investisseurs depuis la stabilité politique en 1993. Au contraire, la politique économique de ce pays est marquée par plusieurs privatisations des entreprises étatiques. Nous pouvons dire qu’au Cambodge, la réalité est que l’éventuelle nationalisation n’est pas un risque à prendre en premier rang par les investisseurs étrangers. Ces derniers sont souvent protégés par le gouvernement, même parfois au détriment des intérêts des Cambodgiens.

Le principe de libre fixation du prix - Selon l’article 10 de la loi sur l’investissement, le gouvernement s’interdit de fixer les prix des produits ou des services dans le cadre des projets d’investissement qualifiés. En principe, tous les investisseurs peuvent déterminer librement, sans accord du gouvernement, le prix de vente de leurs produits et services, tout en respectant le jeu de la concurrence. Néanmoins, il existe une exception faite à ce principe pour les investisseurs intervenant dans le domaine de services publics ou d’infrastructures publiques. Dans le cadre du contrat de concession, le concessionnaire ne peut décider seul en ce qui concerne les tarifs applicables aux infrastructures ou aux services en cause. Les tarifs doivent être déterminés en commun accord avec le gouvernement ou l’autorité compétente dans les conditions généralement prévues par le contrat de concession. Cette intervention de la puissance publique est justifiée par la nécessité de protéger les intérêts des usagers.

Le droit d’utiliser des devises étrangères - Selon l’article 11 de la loi sur l’investissement, le gouvernement autorise les investisseurs à acheter des devises étrangères par l’intermédiaire du système bancaire, pour les renvoyer à l’étranger afin de régler leurs obligations financières dans le cadre de leurs activités d’investissement. Ces règlements concernent le paiement des droits d’importation, le transfert à l’étranger du capital et des intérêts empruntés, le paiement des tributs et frais de gestion, le transfert des bénéfices et des fonds d’investissement à l’étranger. Dans certains projets tels que les concessions d’infrastructures, la plupart des prêts sont accordés en devise étrangère (souvent en dollar), ce qui nécessite parallèlement un remboursement en devise étrangère. Or, les revenus générés par le projet sont en devise locale (au Cambodge, c’est le riel). En effet, le libre transfert et la convertibilité de ces revenus en devise étrangère doivent être garantis par le gouvernement ou la banque centrale.

II – Les avantages fiscaux offerts par la loi sur l’investissement

Les projets d’investissement qualifiés (PIQ) régulièrement enregistrés auprès du Conseil pour le Développement du Cambodge (CDC), peuvent prétendre bénéficier certains encouragements par le biais des mesures incitatives qui consistent en l’exonération partielle ou totale de l’imposition sur les bénéfices et de la taxation douanière sur certaines importations des équipements et des matériaux de construction [2].
L’exonération des impôts sur les bénéfices – Au Cambodge, le taux d’imposition sur les bénéfices des sociétés est en principe fixé à 20 pour cent, sauf les bénéfices générés par les entreprises exploitant les ressources naturelles, qui sont imposés à 30 pour cent [3]. Mais dans certains cas, le CDC peut accorder l’exonération des impôts sur le bénéfice à des PIQ pour une durée pouvant aller jusqu’à 8 ans [4]. Cette durée d’exonération se compose de trois périodes : la période « clé », la période de « trois ans » et la période de « priorité ». La période clé correspond soit à la période allant du début de l’activité jusqu’à l’obtention des premiers bénéfices, soit à la période s’inscrivant sur les trois ans à compter des premiers revenus. Quant à la période de priorité, elle doit être déterminée chaque année par la loi de finances. Par ailleurs, la longueur de la durée d’exonération peut varier suivant les priorités gouvernementales et les caractéristiques de l’investissement, telles que le montant d’investissement et le secteur auquel se rattache le projet d’investissement [5].

L’exonération des taxes douanières sur les équipements de production et les matériaux de construction – Tous les PIQ destinés au marché national bénéficient de l’exonération totale sur la taxe douanière des importations des équipements et des matériaux nécessaires pour la construction et la production.

La question qui pourrait se poser est de savoir si les sacrifices consentis par l’État du Cambodge (dont les recettes fiscales sont faibles) sont compensés par un flux d’investissements suffisamment générateurs de richesses et d’emplois. Autrement dit, les incitations fiscales aux investissements sont-elles vraiment bénéfiques pour le développement du pays ? Malheureusement, il n’y a aucune étude sur l’efficacité des incitations fiscales au Cambodge.

En général, les mesures d’incitations fiscales ont un coût et ce coût peut parfois, dépasser les avantages obtenus par le pays d’accueil [6]. Les études empiriques montrent que leur efficacité n’est pas prouvée et que les incitations fiscales peuvent avoir de fâcheuses conséquences [7]. En effet, parmi les incitations, l’exonération des impôts sur le bénéfice pourrait être vue comme désavantageuse aux pays d’accueil, surtout quand il s’agit de pays en voie de développement dont les recettes fiscales ne sont pas élevées. Cette mesure aurait pour effet de diminuer la recette fiscale de l’État hôte. Dans certains cas, l’exonération fiscale pourrait paraître dangereuse pour le système fiscal d’un pays d’accueil. On peut penser à l’hypothèse où les investissements ne sont pas contraints ou liés à une localisation précise. C’est dire que les investisseurs pourraient à tout moment, quitter le pays d’accueil après la fin de la période d’exemption de l’imposition. Dans d’autres, ces mesures incitatives pourraient à leur tour, inciter la corruption et le favoritisme.

III – Les formes de société disponibles en droit cambodgien

Le montage d’une opération d’investissement étranger peut nécessiter la création d’une personne morale sous forme de société commerciale. A cet égard, la loi cambodgienne s’avère très libéralisée, car un investisseur étranger peut posséder cent pour cent des parts sociales, quel que soit le secteur d’activité autorisé. Le droit cambodgien reconnaît également la personnalité morale des sociétés de droit étranger, exerçant une activité au Cambodge, en particulier sous la forme de filiale [8].

D’une manière générale, deux grandes catégories de sociétés sont disponibles en droit cambodgien : la société de partnership (société de personnes) comprenant la société en nom collectif (General Partnership) et la société en commandite (Limited Partnership) et la société de capitaux comprenant la société à responsabilité limitée ne faisant pas appel public à l’épargne (Private Limited Company) et la société à responsabilité limitée pouvant faire appel public à l’épargne (Public Limited Company). Tandis que les règles applicables aux sociétés en nom collectif et en commandite sont d’origine romano-germanique, les sociétés à responsabilité limitée sont régies par les règles d’origine anglo-saxonne [9].

L’avantage essentiel des sociétés privées ou publiques à responsabilité limitée est de limiter les risques et les responsabilités des associés à l’apport de capital, ce qui les rend plus attractives par rapport à une société en nom collectif (general partnership) bien que cette dernière offre une grande flexibilité à ses partenaires d’organiser le fonctionnement d’un projet par des arrangements contractuels [10].

Cependant, si la société publique à responsabilité limitée est autorisée à émettre des obligations ou des actions susceptibles d’être négociable (voir art. 87), la société privée à responsabilité limitée est interdite de le faire (voir art. 86).

La société en commandite simple ou Limited Partnership est composée de deux types d’actionnaires : les commandités et les commanditaires. Les commandités ou general partners jouent un rôle important dans la gestion de la société, alors que les commanditaires ou limited partners ne font qu’apporter des fonds (voir art. 64) et n’ont aucun rôle dans la gestion, sous peine d’être considérés comme commandités de fait voir art. 79). Les commanditaires ne sont responsables que dans la limite des fonds apportés (voir art. 72), alors que les commandités sont responsables indéfiniment de la totalité des engagements de la société.