La situation est inédite : la crise sanitaire provoquée par la pandémie Covid-19 a causé une paralysie quasi-totale des juridictions françaises, dont l’activité est restreinte aux “contentieux essentiels” compris de manière (trop) restrictive.

Le constat est là : les juridictions ne disposent pas des moyens nécessaires pour assurer un semblant de continuité de leur activité dans des conditions sanitaires satisfaisantes.
Article vérifié par ses auteurs en septembre 2023.

Or il y a fort à parier qu’entre les délais de sortie de confinement et de ré-audiencement des multiples affaires en attente, il sera bien tard lorsque les parties passeront enfin devant le juge. Cette situation extraordinaire (pandémie, mesures prises par le gouvernement, …) accentue bel et bien le décalage - déjà ordinairement important - entre le temps de la justice et le temps des affaires [1].

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Infographie : Paralysie des Tribunaux judiciaires, l’exemple du Tribunal judiciaire de Paris. La situation varie de juridiction en juridiction et de jour en jour, il convient de se renseigner régulièrement auprès de chaque juridiction, les informations n’ayant pas été centralisées et aucun guichet unique n’ayant été mis en place.

Cliquez pour agrandir. Infographie Gwenaëlle Bouillé et Martin Lacour, Avocats.

Infographie : Paralysie des Tribunaux de commerce, l’exemple du Tribunal de commerce de Paris. La situation varie de juridiction en juridiction et de jour en jour, il convient de se renseigner régulièrement auprès de chaque juridiction, les informations n’ayant pas été centralisées et aucun guichet unique n’ayant été mis en place [2].

Cliquez pour agrandir. Infographie Gwenaëlle Bouillé et Martin Lacour, Avocats.

Or, à cette paralysie des juridictions françaises s’ajoute un très important flou juridique. En effet, il est très difficile pour les professionnels du droit d’anticiper le sens des décisions judiciaires qui seront prises à l’issue de l’état d’urgence sanitaire. A ce stade, les praticiens ne bénéficient pas du recul nécessaire face à cette situation extraordinaire, et on leur demande d’analyser l’urgence... dans l’urgence...

Surtout, leur manque une jurisprudence établie sur les règles consacrées par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, qui sont applicables aux contrats conclus, renouvelés ou reconduits à partir du 1er octobre 2016. L’articulation même des diverses règles instaurées par cette réforme pour remédier aux manquements des entreprises pose question. Et c’est dès lors la réponse juridique aux conflits inter-entreprises qui est remise en cause. On peut penser, comme une partie de la doctrine, que les juges seront enclins à statuer sur le fondement de la bonne foi et de la loyauté. Mais, même si c’était le cas, l’aléa juridique serait grand [3].

Infographie : Fondements légaux pouvant être invoqués face aux manquements et ruptures de relations commerciales en cette période de crise.

Cliquez pour agrandir. Infographie Gwenaëlle Bouillé et Martin Lacour, Avocats.

Le constat pourrait donc paraître alarmant : plus de juge pour l’instant, des délais de traitement après confinement renvoyés aux calendes grecques, et une insécurité sur l’interprétation des règles applicables. Face à cet état des lieux, les entreprises sont-elles complètement démunies ?

Nous ne le pensons pas, cette situation étant en réalité l’opportunité pour elles d’adapter leur stratégie ou de la renforcer, en privilégiant des processus de négociation amiable, en dehors de toute procédure judiciaire.

Certaines entreprises pourront croire que leur partenaire - qu’elles se représentent peut-être déjà, prématurément peut-être, comme un “adversaire” - a tout intérêt à “jouer la montre” et profiter du “gel” des juridictions. En réalité, des partenaires commerciaux ont quasiment toujours des intérêts communs.

Dans ce contexte, les entreprises ont pour la plupart tout intérêt à recourir à des processus de négociation raisonnée, fondés sur la recherche des intérêts précités, dans le respect mutuel des principes de bonne foi et de confidentialité renforcée. Ces processus présentent l’avantage d’être applicables à tous les stades de la relation : de la phase précontractuelle où la relation n’est encore qu’un projet à la phase du “conflit ouvert” suite, par exemple, à l’inexécution par l’une des parties de ses obligations ou à sa rupture des relations établies. En effet, ces processus peuvent non seulement être mis en œuvre pour tenter de mettre fin à un différend mais également en amont du conflit, afin de le prévenir [4]. Voir aussi la prévention des risques en matière d’entreprises en difficulté, et la mise en place de la conciliation et du mandat ad hoc avant même la cessation des paiements dans cet article.

Intuitivement, les entreprises tentent souvent de négocier par elles-mêmes avec leurs partenaires, pour essayer de trouver ensemble des solutions pérennes, créatives et maintenir la relation commerciale avant que des difficultés mettant en péril la pérennité de l’une ou l’autre, voire les deux, n’apparaissent [5].

Allez vers l’autre, en privilégiant le téléphone ou la visioconférence, sera un très bon début. A condition de ne pas brûler les étapes et veiller à ne pas présenter d’emblée des solutions, mais seulement des besoins et préoccupations, pour s’inscrire bel et bien dans un processus de discussion ouvert, propice à l’écoute et à l’ajustement.

Si cela n’aboutit pas, les entreprises pourront faire intervenir un tiers et/ou leurs avocats collaboratifs formés à ces outils. La médiation conventionnelle et le droit collaboratif pourront alors leur être particulièrement utiles :

La médiation conventionnelle.

La médiation est un mode amiable qui fait intervenir un tiers indépendant, impartial et neutre, le “médiateur”. Ce médiateur, grâce à des outils de communication et un cadre spécifique dont il est le garant, s’attachera à renouer le dialogue entre les parties pour qu’elles puissent, si le cas s’y prête, négocier ensuite des solutions.
Au titre des actions entreprises pour favoriser le recours aux solutions négociées dans le cadre de médiations dans ce contexte, on peut noter :
 L’encouragement par le gouvernement lui-même, qui invite les entreprises à saisir le “Médiateur des entreprises”. Cette forme particulière de médiation présente l’avantage d’être gratuite, mais cette gratuité risque fort, dans le contexte actuel, de se transformer en inconvénient, avec un risque d’engorgement du Médiateur des entreprises. Les entreprises pourront toutefois se tourner vers la médiation conventionnelle classique (payante), et faire par exemple appel à un médiateur ou à une institution de médiation qui se chargera pour elles de désigner un médiateur ou deux co-médiateurs (la co-médiation étant possible) [6] ;
 L’initiative mise en place par le barreau de Paris en matière familiale, avec la mise en place d’un groupe d’avocats-médiateurs, parmi ceux inscrits sur la plateforme de médiation du barreau, dédié à la résolution en urgence des litiges liés à l’exercice de l’autorité parentale durant la période de confinement, pourrait inciter à proposer une solution similaire dans les relations inter-entreprises. Les modalités pratiques de la solution mise en place en matière d’urgences familiales sont adaptées à la crise actuelle :

Mise en route du processus de médiation sous 24 à 48 heures après la désignation, par roulement, du médiateur ;
Médiation exclusivement par télé et visio-conférence ;
Assistance des avocats pendant toute la médiation ;
En cas d’accord, recours à un avocat pour rédiger l’accord et homologation judiciaire rapide de l’accord, et ce même durant la période de confinement (le Tribunal judiciaire de Paris ayant pris des engagements sur ce point) [7].

 L’initiative du CMAP qui propose, pendant la période de confinement, des médiations gratuites pour permettre d’obtenir des solutions rapides, pour tous les litiges dont l’enjeu porte jusqu’à 50.000 euros [8] ;
 L’AME – Association des Médiateurs européens – propose quant à elle une information sur le processus et la mise en place, si toutes les parties le souhaitent naturellement, d’une médiation à titre gratuit, pour tout différend en matière de difficultés de paiement, retards de livraisons, chômage partiel, tensions internes, inquiétudes sur les mesures de protection, télétravail (mais aussi en matière de conflits de voisinages et de conflits familiaux) [9]
 L’initiative de la Fédération Française des Centres de Médiation (“FFCM”), dont les adhérents se sont engagés à participer à l’élan de solidarité et proposent à ce titre, sous réserve d’autres dispositifs locaux :

Information téléphonique gratuite sur la médiation (30 mn). En cas d’accord sur la mise en place du processus ;
Prise de contact téléphonique gratuite avec l’autre partie (“pré-médiation” de 30 mn) ;
En cas d’accord, mise en œuvre en ligne, suivant la convention habituelle du centre sur lequel vous aurez été orienté dans la journée de votre demande téléphonique ou laissée sur le site [10].

 L’appel d’Eric Guérin, président de la Compagnie des médiateurs de justice, qui propose la création d’un "Ministère exceptionnel de la médiation". Ce Ministère pourrait, selon lui, avoir vocation à organiser et coordonner les différentes formes de médiations à tous les niveaux, ce qui permettrait de régler une grande majorité de conflits dans le cadre de médiations globales, puis locales, puis individuelles (cela supposerait naturellement la mise en place de médiations collective, ou “class mediation”). On pourrait élargir l’idée en proposant un Ministère exceptionnel des solutions négociées [11].

Le processus collaboratif.

Le processus collaboratif est une méthode de négociation menée par des avocats formés. Il a vocation à être utilisé quel que soit le domaine juridique concerné, et est particulièrement adapté aux relations inter-entreprises, notamment pour les différends qui nécessitent de préserver la relation commerciale ou contractuelle, les tensions qui surviennent dans la négociation des contrats, les litiges qui apparaissent au cours de la vie de l’entreprise (conflits d’associés, de gouvernance, mise en œuvre d’une garantie de passif, etc...). Ce processus suit un cadre et des étapes précises, qui garantissent son effectivité.

Au titre des actions initiées pour favoriser le recours aux solutions négociées dans le cadre de processus collaboratifs dans ce contexte, l’Association Française des Praticiens en Processus Collaboratif (“AFPDC”), a mis en place une antenne pour venir en support des avocats formés qui ont besoin de conseils ou supervision dans le cadre des processus collaboratifs qu’ils mettent en œuvre [12].

Pour les avocats non encore formés et toutes les personnes intéressées, des capsules vidéos de sensibilisation et initiation au processus collaboratif et aux outils de l’amiable seront bientôt disponibles sur la chaîne YouTube de l’AFPDC [13].

L’AFPDC a par ailleurs mis en place une permanence d’information (inscription préalable requise), par laquelle elle présentera le processus collaboratif à toutes les personnes ou entreprises intéressées au cours d’un entretien personnalisé par téléphone ou visioconférence. Suite à ce rendez-vous d’information, et si le dossier s’y prête et que les personnes le souhaitent naturellement, ces dernières pourront être réorientées vers des praticiens du processus collaboratif répertoriés sur le site de l’AFPDC, pour être assistées et accompagnées vers une solution négociée [14].

Tous ces processus de recherche de solutions négociées présentent l’avantage de pouvoir être initiés à distance, par visioconférence, en respectant la distanciation sociale imposée par le gouvernement pendant l’état d’urgence sanitaire.

Ces processus sont particulièrement efficaces pour parvenir à des solutions pérennes et satisfaisantes pour tous, et cela dans un temps plus conforme aux affaires que celui de la justice. Ces processus sont à notre avis à généraliser dans la mesure du possible, au travers nos pratiques quelque soit le contexte. Le recours au Juge sera toujours possible lorsque le processus n’aura pas abouti, que les circonstances ne s’y prêtent pas ou l’imposent afin de préserver les intérêts des parties, en tout cas dans un premier temps.

La procédure participative de mise en état.

Lorsqu’un accord ne pourra pas intervenir (ou lorsque rien ne sera fait pour tenter de chercher un accord), l’entreprise pourra tenter de réduire son préjudice en recourant à la procédure participative de mise en état, qui est possible devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire. Cette procédure nous paraît particulièrement prometteuse en matière commerciale, la mise en état électronique devant le Tribunal de commerce restant - en pratique - l’exception, et les greffes ne traitant de toutes façons pas les messages RPVA (réseau informatique sécurisé permettant la communication en avocats et juridictions) - en cette période de crise... [15]

Pour l’avenir, voir notre modèle de clause dans l’article La formidable odyssée des modes amiables - Rédiger une clause de résolution amiable préalable. Par Véronique Hardouin et Martin Lacour, Avocats.

Dès lors, les processus de solutions négociées pourraient se révéler particulièrement utiles aux entreprises qui tenteront de se remettre rapidement de la crise en maintenant la relation avec leurs partenaires commerciaux. Leurs avocats pourront alors les conseiller sur la stratégie amiable à adopter et, bien sûr, les accompagner dans cette démarche, cette mission entrant pleinement dans leur devoir de conseil [16] [17].

De nombreux spécialistes des procédures contentieuses appellent de leurs vœux ce recours à l’amiable pendant la crise. C’est notamment le cas des Professeurs Nathalie Fricero [18] et Soraya Amrani-Mekki [19], connues pour leur expertise en droit processuel.

Reste à espérer que tous les Présidents de juridictions feront eux aussi rapidement connaître aux justiciables leur politique incitative en matière de règlement amiable et de recherche de solutions négociées (notamment eu égard au contexte actuel), quid de la possibilité de faire valider des accords via le barème forfaitaire devant le Bureau de conciliation aux Prud’hommes ?, quid de l’organisation d’audiences dématérialisées pour faire homologuer des solutions négociées sans risque sanitaire pour tous ceux qui contribuent à la Justice ? quid des délais d’homologation des accords intervenus pendant la crise ? Et plus largement, quid des délais d’audiencement pour les procédures participatives de mise en état ? Quid de la mise en place effective d’une mise en état électronique dans les Tribunaux de commerce ? etc,... [20] [21].

Gwenaëlle Bouille Avocat au Barreau de Paris Praticienne et formatrice en processus collaboratif (AFPDC) Formatrice et consultante en approche et transformation constructive des conflits (ATCC- Institut) Membre de l’association CAP COLLABORATIF et de l’AFPDC Présidente d’Aide et action France [->g.bouille@arabesque-avocat.com] Martin Lacour Avocat au Barreau de Paris Praticien et formateur en processus collaboratif (AFPDC) Formé à la négociation raisonnée et la médiation (IFOMENE) Membre de l’association CAP COLLABORATIF et de l’AFPDC [->lacour.martin@avocat-conseil.fr]