La procédure de sauvegarde : un "Chapter 11" à la française ?

Si les tentations de nos législateurs à s’inspirer des principes de droit américain sont grandes, le « projet de loi de sauvegarde des entreprises » semble ne pas y déroger en empruntant au Chapter 11 du Bankruptcy Code une de ses mesures phare, à savoir la nouvelle procédure dite « de sauvegarde ».

Tout comme son homologue américain, le débiteur français pourra désormais demander à bénéficier d’un traitement judiciaire de ses difficultés, sans attendre l’état de cessation de paiements, dans le but d’élaborer un plan de sauvegarde de l’entreprise avec ses créanciers et ce dans l’optique, comme le souligne très justement le Sénateur MARINI, de « tirer les leçons de l’échec de la procédure actuelle de redressement judiciaire, qui conduit à une disparition de l’entreprise dans 90% des cas. » La Banque mondiale avait d’ailleurs, dans son rapport « Doing Business in 2004 », recommandé au modèle français du droit de la faillite d’adopter une telle mesure.

Cette procédure de redressement judiciaire « light » comme l’a souligné le professeur Lucas, déjà appliquée par un grand nombre de pays européens, entrera en vigueur le 1er janvier 2006. Aux termes du nouvel article L.620-1 du Code du Commerce, elle sera « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif » et s’inscrira dans le processus d’européanisation du droit de la faillite dont la première pierre est constituée par la procédure d’insolvabilité (insolvency proceedings) instituée par le droit communautaire, applicable depuis le 31 mai 2002.

La procédure de sauvegarde n’est-elle alors qu’une traduction française du Chapter 11 américain ou apporte-t-elle un certain nombre d’innovations que certains jugeront timide au regard de l’enjeu national sur une telle problématique ?

I - Des similitudes manifestes s’articulant autour d’une même philosophie

Dans une volonté d’un traitement préventif plus efficace des difficultés des entreprises, le Ministre de la Justice a récemment déposé le « projet de loi de sauvegarde des entreprises ». Outre la mise en place d’une procédure de conciliation, digne héritière de la procédure de règlement amiable, le texte prévoit la création d’une procédure de sauvegarde semblable en de nombreux points à celle utilisée outre atlantique (B) et consacrée par le Chapter 11 de la loi fédérale du Bankruptcy Code de 1978 (A).

A/ L’ouverture anticipée de la procédure collective : le système précurseur américain...

Mis en place dès la fin des années 70, le système de réorganisation de l’entreprise en difficulté (reorganization), appelé procédure du Chapter 11, fait une stricte application du principe de gel des poursuites des créanciers, et est déjà repris par la plupart des législations sur les procédures collectives tant en Europe qu’en Amérique du Nord. Il s’agit là d’une procédure de « pré-faillite » qui permet à une entreprise débitrice, sur sa seule volonté et sa propre initiative, de bénéficier d’une suspension des poursuites des créanciers, alors même qu’elle n’est pas en cessation de paiements.

Il n’y a aucune condition de fond requise, aux Etats-Unis, quant à l’ouverture d’une telle procédure, ainsi, des entreprises in bonis peuvent très bien demander à bénéficier de la procédure du Chapter 11, dès lors que l’objectif est de prévenir des difficultés financières mettant en péril la survie de celles-ci et ce, sans contrôle ab initio de la légitimité d’une telle demande par le juge américain. Pour bénéficier d’une telle suspension, l’entreprise doit, tout en restant viable, souffrir de sévères difficultés financières (« available to a business which suffer severe financial difficulty but that can be viable »), selon la jurisprudence américaine. Alors le débiteur pourra bénéficier immédiatement des suspensions de paiements (automatic stay), dès le dépôt de la requête auprès du tribunal civil compétent de l’Etat. Il s’agit là d’une suspension étendue à tous les créanciers, qu’ils soient prioritaires (priority creditors), qu’ils disposent d’une sûreté (secured creditors) ou qu’ils soient chirographaires (unsecured creditors).

L’attrait majeur d’une telle procédure est, sans nul doute, la possibilité pour le débiteur de rester « aux commandes » de son entreprise qu’il dirigera de façon autonome et indépendante, en gardant le contrôle de ses actifs et son pouvoir de décision : il sera un debtor in possession. Un administrateur judiciaire (trustee) pourra être désigné pour gérer les biens de l’entreprise, mais seulement dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque le débiteur s’est rendu coupable de fraude ou de gestion désastreuse.

Durant la période de suspension des paiements, les comités de créanciers (creditors’ and equity security holders’ committees), seront chargés de convenir avec le débiteur d’un plan de réorganisation permettant à terme le règlement des dettes de l’entreprise. Dès lors, le débiteur sera seul compétent pour établir un projet de plan pendant un délai de 120 jours. Mais en cas de défaillance de ce dernier, les créanciers, les actionnaires ou l’administrateur (si administrateur il y a) pourront présenter leur propre projet à l’issue d’un délai de 180 jours. Ce plan doit, en principe, être approuvé par les comités, statuant à une condition de double majorité (vote de la moitié des créanciers représentant les deux tiers des créances de chaque groupe) pour être, par la suite, arrêté par le Tribunal (US bankruptcy court).

B/ ... à l’origine du projet de loi qui se veut innovant et pragmatique

Monsieur Dominique Perben, dans son communiqué du Conseil des Ministres du 12 avril 2004, énonçait que : « La procédure de "sauvegarde" des entreprises privilégie, par rapport à une logique juridique et comptable traditionnelle, une logique économique et sociale ; l’objectif est que les chefs d’entreprise puissent s’appuyer - de manière anticipée et partenariale avec leurs créanciers - sur les mécanismes innovants de cette procédure pour sauver au maximum l’activité économique et les emplois qui lui sont attachés, soit environ 200 000 emplois chaque année. » La philosophie et l’objectif du projet de loi semblent donc bien proches de celles développées dans le Chapter 11.

Ainsi, à l’étude du texte français, des ressemblances remarquables apparaissent : sur les conditions de recevabilité d’une demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde, il faut que le « débiteur justifie de difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements, [pour] demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde qui entraîne la suspension provisoire des poursuites » que l’on retrouve dans la notion de « sévères difficultés financières » nécessaires outre atlantique. De plus, l’idée reste la même : la demande appartient au débiteur (procédure volontariste), et ceci avant toute cessation de paiement dont la définition, en France, n’a pas été modifiée, à savoir l’actif disponible inférieur au passif exigible.

De même, la procédure de sauvegarde place comme le Chapter 11 au centre du dispositif le chef d’entreprise qui, après avoir décidé de l’ouverture de cette procédure, élaborera avec ses créanciers un plan, visant à la réorganisation de l’entreprise, qui sera in fine arrêté par le Tribunal. Elle consacre ainsi un debtor in possession à la française, comme le souligne l’article 23 : « L’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant ». L’administrateur judiciaire, pendant la période d’observation précédant la conclusion du plan de sauvegarde, ne pourra avoir qu’une mission d’assistance ou de surveillance.

Le débiteur français disposera de deux mois (60 jours), renouvelable une fois, pour présenter aux comités de créanciers ses propositions en vue de l’élaboration d’un projet de plan qui disposeront eux-mêmes d’un délai de 30 jours pour se prononcer. Sur ce point, la procédure française évite un écueil du Chapter 11, à savoir la lenteur d’une procédure fortement contractuelle et peu encadrée judiciairement pouvant durer en moyenne de 20 mois et jusqu’à 4 ans dans certains cas, générant des coûts élevés à la charge du débiteur.

Tout comme la loi de pré-faillite américaine, la négociation concernant l’établissement d’un plan de sauvegarde est organisé au sein de deux comités (article 92 du projet de loi). Dans le cas français, le premier comité regroupe tous les établissements de crédit, le second comité les principaux fournisseurs de l’entreprise abandonnant la différenciation classique créancier privilégiés / créanciers ordinaires. Notons ici une différence avec la procédure du Chapter 11 qui s’avère plus traditionnelle, dans laquelle les comités des créanciers sont organisés sous l’égide d’un représentant du Ministère de la Justice appelé US trustee, et sont scindés entre créanciers détenteurs d’un privilège, d’une sûreté ou non.
Les modalités de vote du plan de sauvegarde des deux procédures sont quant à elles identiques : les comités se prononcent selon des règles de double majorité des créanciers à savoir plus de la moitié des membres représentants au moins les deux tiers du montant des créances. La décision du tribunal rend applicable à tous les membres les propositions acceptées par chacun des comités. Enfin, tout comme les dispositions du Chapter 11, la sauvegarde peut conduire, par l’effet de la réorganisation qu’elle favorise, à une nouvelle distribution du capital social de l’entreprise (nouveaux actionnaires ou associés) dans le même temps qu’un aménagement de sa dette (remise et délai).

II - Mais l’essence même de la procédure de sauvegarde est radicalement différente du Chapter 11

Certes les objectifs et les modalités des deux procédures sont quasiment analogues, mais l’interventionnisme judiciaire français se différencie du Chapter 11 fondé sur le contractualisme (A). Cet antagoniste laissera-t-il alors un espoir de réussite de la nouvelle procédure de sauvegarde par essence judiciaire (B) ?

A/ La judiciarisation française face à une contractualisation américaine

La procédure de sauvegarde française est la mesure phare de cette réforme, puisque les autres procédures collectives (redressement judiciaire, liquidation judiciaire) s’appliquent par renvoi à celle-ci. Elle se différencie cependant de façon remarquable de la procédure du Chapter 11, cette dernière prônant une contractualisation face à une judiciarisation de la procédure de sauvegarde française.

En effet d’une part, la première étape du projet de loi français consiste dans l’ouverture d’une période d’observation interdisant toutes poursuites des créanciers mais en sus la recevabilité de la procédure française est soumise au contrôle a priori du tribunal lors du jugement d’ouverture à la différence du contrôle du juge des faillites américain qui est exceptionnel et de toutes façons a posteriori. En France, il faudra donc que les difficultés rencontrées par le débiteur soient avérées pour qu’elles donnent lieu à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, à savoir apporter la preuve de l’existence de « difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements ». D’autre part dans une seconde étape, le tribunal français désigne alors un juge-commissaire « chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence », un mandataire judiciaire conservant sa « seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers », un administrateur judiciaire (si nécessaire, selon la taille de l’entreprise) et invite le comité d’entreprise ou les délégués du personnel à désigner un représentant des salariés. Insistons sur le fait que la missions de l’administrateur judiciaire est limitée à l’assistance et la surveillance. Il ne peut, en effet, en aucun cas être chargé de gérer l’entreprise en se substituant au débiteur, du fait de la place accordée au débiteur « in possession ».

Ensuite commence la négociation avec les créanciers sous l’égide de l’administrateur judiciaire. Cette étape est une parenthèse dans laquelle la procédure contractuelle et concordataire est prédominante mais le judiciaire reprend vite ses prérogatives puisque le tribunal intervient afin d’arrêter le plan conformément au projet adopté, après s’être assuré que les intérêts de tous les créanciers sont sauvegardés car, à défaut, il peut refuser le plan porposer. Ce jugement rend le plan opposable à tous les créanciers membres ou non des comités. Notons que le ministère public est présent et donne son avis à tous les stades de la procédure de sauvegarde, ce qui est révélateur d’une attention soutenue et très vigilante du gardien de l’ordre public économique conforme à une longue tradition française. Quoi qu’il en soit, la dimension judiciaire dans le plan de sauvegarde à la française supplante le principe de contractualisme propre au système américain : D’où, comme le souligne le Sénateur GAUDIN, une « procédure très encadrée », à l’image du redressement judiciaire.

A l’opposé, l’esprit libéral américain se traduit par la quasi-absence d’intervention d’un juge ou d’un quelconque organe judiciaire au profit d’une négociation « commerciale » entre créanciers et débiteur. Ainsi, dans la procédure Chapter 11, aucun administrateur judiciaire n’est généralement nommé, car le ou les dirigeants de l’entreprise en difficulté et les comités de créanciers ne l’estiment généralement pas nécessaire. Si en revanche le Tribunal (Bankruptcy Court) estime que le ou les dirigeants sont ou pourraient être de mauvaise foi ou incompétents, un administrateur judiciaire (Trustee) sera nommé.

L’objet principal d’une telle procédure est la restructuration négociée et non encadrée que certains appellent même « procédure de règlement privé judiciaire », dès lors que le tribunal a désigné les comités de créanciers. La justice américaine n’est qu’un arbitre qui n’intervient qu’à titre exceptionnel avec un pragmatisme parfois poussé en faveur de la sauvegarde de l’entreprise, permettant au tribunal de passer outre, sous certaines conditions, le refus des comités : C’est ce que l’on appelle le « cram down », autrement dit le pouvoir qu’a le tribunal de la faillite américain d’appliquer un plan de sauvegarde à des créanciers qui ne l’ont pas accepté s’il lui apparaît que les droits des créanciers sont suffisamment préservés par le plan et que ce dernier permet le redressement de l’entreprise. A cet égard, il ne semble pas que le droit français veuille consacrer un tel « cram-down », mais c’est peut être regrettable car ce particularisme constitue un moyen de pression sur certains comités de créanciers peu soucieux de l’intérêt général.

B/ Une procédure faillible ou perfectible ?

L’application dans le temps des dispositions du « Chapter 11 » a laissé apparaître des échecs significatifs, comme l’ont souligné de nombreux auteurs américains. La procédure de sauvegarde française va-t-elle alors rencontrer des difficultés similaires ?
Premièrement, la probabilité de réussite des objectifs issus du Chapter 11, à savoir la sauvegarde de l’entreprise, s’est avérée très basse ; En effet, elle est de 20% (selon une étude E. Flynn, Statistical Analysis Of Chapter 11). Le plus souvent, la procédure est convertie en liquidation judiciaire, régie par le Chapter 7.
Par ailleurs, les petites entreprises qui sont passé par le Chapter 11 ont quasiment toutes fini en liquidation judiciaire : 80% des entreprises américaines de cette taille (moins d’un million de dollar de capital) ont été liquidées alors même que la réorganisation n’a fonctionné que pour les grandes firmes.

Ensuite, les créanciers chirographaires (unsecured creditors) n’ont presque jamais été désintéressés. En effet, ils doivent être satisfaits pari passu, c’est à dire au prorata de leur participation dans la dette, mais leur désintéressement n’est engagé qu’in fine, en application de l’Absolute Priority Rule. A ces échecs, nous pouvons rajouter les critiques retenues, à juste titre, par James HAZARD : D’une part la charge financière de la procédure et d’autre part le maintien d’un trop grand nombre d’entreprises « non rentables ». Et surtout, le dispositif mis en place par le législateur américain en 1978 a conduit à un déséquilibre certain entre débiteurs et créanciers ; le débiteur en possession est l’organe de gestion de la procédure du Chapter 11 ; Il reste maître de son entreprise et de l’élaboration d’un plan de réorganisation de celle-ci dans un système judiciairement peu encadré. A cet égard, un projet de réforme du code de la Banqueroute (Bankruptcy Reform Act of 2001) a été voté par le Parlement américain mais n’a pas encore été contresigné par le Président Bush. Cette réforme rendrait plus courte la période de protection du Chapter 11, au grand damne de beaucoup de juristes américains.

III - Conclusion

En résumé, deux données majeures semblent tout de même manquer avant toute conclusion précipitée : d’une part les décrets d’application qui nous donnerons plus d’informations sur les conditions de mise en œuvre du plan de sauvegarde, et d’autre part la pratique, qui pourra, en raison notamment d’un système français moins libéral, permettre d’éviter certains écueils identifiés dans l’expérience américaine.
Néanmoins, à ce stade, on peut estimer que la procédure de sauvegarde française demeure perfectible sur les points suivants :
 l’absence de plan de cession totale : En effet, il est regrettable que le législateur est été timide en s’inspirant seulement du Chapter 11 et n’ai pas cru bon d’innover en proposant en alternative, au delà de la cession partielle de branche d’activité, la cession complète de ou des branches d’activités constituant le fond de commerce de la société débitrice, cession qui aurait été soumise au vote à la majorité qualifiée des comités de créanciers ; Cela aurait été la première fois que des créanciers fussent consultés pour refuser ou accepter le plan de cession proposé. En effet, à la lumière de l’expérience des vingt dernières années sous l’empire de la loi actuelle de 1985, il faut bien reconnaître que dans la pratique le plan de cession a assuré, dans la majorité des cas, la sauvegarde de l’entreprise et le maintien de l’emploi sans casser l’outil industriel ni son fond de commerce, ce qui est très rarement le cas dans le cadre de cession d’une unité de production en liquidation judiciaire.
 l’absence de procédure de licenciement économique accéléré, rendant très difficilement compatible la mise en œuvre d’un plan social de droit commun en moins de quatre mois, durée maximale pour la présentation du plan de sauvegarde au comité des créanciers.

Bibliographie :
 Timothy C.G. Fisher, Jocelyn Martel. Should We Abolish Chapter 11 ? Evidence from Canada, publications CIRANO
 Phillip L. Kunkel, Scott T. Larison. Bankruptcy : Chapter 11 Reorganizations,
http://www.extension.umn.edu/distri...
 François-Xavier Lucas. L’ouverture de la procédure collective, Petites Affiches n°116, 10 juin 2004
 Rapport du Sénat. Etude de législation comparée, Le projet de loi de sauvegarde des entreprises : réformer pour anticiper davantage les difficultés des entreprises et améliorer leur traitement, http://www.senat.fr/rap/l04-335/l04....
 Avis n°337 du Sénateur Christian GAUDIN