I. Le cadre légal applicable aux signes utilisés dans le cadre des JO.
Ces signes sont de deux ordres. En premier lieu, il s’agit des signes officiels des jeux olympiques. En second lieu, des marques partenaires des jeux.
On ne reviendra pas sur les dispositions du CPI [3] qui permettent la protection des signes distinctifs et des modèles ou créations originales.
Ainsi dès lors que le signe utilisé dans le cadre des JO répond aux conditions du CPI, il bénéficie de toutes les dispositions protectrices du code et notamment en matière de marque, des articles L.713-2 et suivants du Code ainsi que des articles L. 716-1 et suivants sur la contrefaçon, sachant que des dispositions équivalentes en matière de modèles et de droits d’auteur.
Les marques partenaires tout comme les signes attachés aux Jeux Olympiques pourront ainsi bénéficier de la protection prévue par le Code sous réserve d’avoir été déposés pour les produits ou services désignés par la marque partenaire ou le signe en question.
On rappellera par ailleurs que les marques renommées bénéficient d’une protection particulière prévue par l’article L.713-5 du CPI quand il est porté atteinte à leur image ou leur réputation même quand le signe qui leur porte atteinte est déposé ou utilisé pour des produits ou services différents de ceux pour lesquels la marque renommée est protégée. De même la protection attachée aux marques notoires prévue par l’article 6 bis de la CUP pourra le cas échéant être mise en œuvre, quand les signes en question n’auront pas été déposés, ou ne seront pas protégés dans toutes les classes utiles, sous réserve évidemment que cette notoriété puisse être démontrée.
Mais, par ailleurs le Code du sport contient des dispositions particulières visant à protéger les emblèmes olympiques. Ainsi l’article L.141-5 du Code du Sport dispose que le CNOSF est propriétaire des emblèmes olympiques nationaux et dépositaire de la devise, de l’hymne, du symbole olympique et des termes « jeux olympiques » et « olympiades ». Le fait de déposer à titre de marque, de reproduire, imiter, apposer, supprimer ou modifier les emblèmes, devise, hymne, symbole et termes dont le CNOSF est propriétaire ou dépositaire est puni des peines prévues par le CPI au titre de la contrefaçon.
Des dispositions identiques sont prévues au bénéfice du Comité paralympique et sportif français s’agissant des emblèmes paralympiques (article L. 141-7 du même code) ou bien encore au bénéfice des fédérations sportives s’agissant des termes « Fédération française de… », Fédération nationale de, Equipe de France ou Champion de France.
De manière générale, l’article L. 333-1 de ce même code prévoit en outre que les fédérations sportives ainsi que les organisateurs de manifestations sportives sont propriétaires du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu’ils organisent.
D’autres dispositions sont susceptibles d’être mises en œuvre pour protéger les signes utilisés dans le cadre des JO à savoir les articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation relatifs aux pratiques commerciales trompeuses.
Enfin, l’article 1240 du Code Civil sanctionne on le sait les actes de concurrence déloyale et de manière plus générale, les comportements fautifs.
Ce bref rappel des règles applicables effectué, il faut évoquer certaines difficultés susceptibles de se poser pour la protection des signes utilisés dans le cadre des Jeux Olympiques.
II. Les difficultés attachées à la protection des marques et modèles utilisés dans le cadre des JO
Les pouvoirs publics sont conscients de ces difficultés, puisqu’un projet de loi relatif à l’organisation des Jeux Olympiques et Paralympiques 2024, actuellement en discussion, contient des dispositions particulières qui visent selon les termes mêmes du projet, à préciser et étendre le champ des éléments relevant de la propriété Olympique et paralympique.
Ainsi, ce projet de loi prévoit sur cette question le remplacement de l’article 141-5 du Code du Sport par les dispositions suivantes [4] :
Le Comité national olympique et sportif français est propriétaire des emblèmes olympiques nationaux et dépositaire des emblèmes, du drapeau, de la devise, de l’hymne et du symbole olympiques, du logo, de la mascotte, du slogan et des affiches des jeux olympiques, des termes « jeux olympiques », « olympique », « olympiade », « olympisme », « olympien », « olympienne », ainsi que du signe « JO » et du millésime « ville+ année ».
On voit, à travers ce projet de loi, une première difficulté surgir, s’agissant de la protection des termes identificateurs de l’évènement que constituent les JO. En effet, si l’on comprend que les emblèmes, le drapeau, le logo identifiant les JP soient protégés et c’est bien normal, prévoir une protection particulière pour des termes tels par exemple qu’olympique seul ou olympien ou bien encore Paris 2024 peut en revanche prêter à discussion.
D’ailleurs un amendement a été présenté, lors de la discussion du projet de loi à l’Assemblée nationale, pour préciser que le CNOSPF ne pouvait revendiquer une protection sur les termes « olympique », « olympiade », « olympien » et « olympienne » que lorsque ces termes sont utilisés pour faire référence aux Jeux Olympiques de l’ère moderne (par opposition aux jeux de l’antiquité), à une compétition sportive ou à une pratique sportive.
Cet amendement vise ainsi à limiter la protection associée à l’adjectif « Olympique » et aux termes voisins, à leur stricte utilisation dans le contexte des jeux olympiques, ces mots appartenant à la langue française depuis le XVIème siècle. Le Conseil d’Etat avait d’ailleurs rendu le 9 novembre 2017, un avis défavorable à une protection sans limite de ces termes jugée excessive [5].
Ce n’est pas la première fois que des dispositions particulières sont adoptées pour permettre le contrôle du langage lié à l’évènement des JO. Ce fut le cas à Londres, mais aussi à Rio en 2016, le parlement brésilien ayant adopté un texte similaire.
Cette loi avait par exemple interdit d’employer dans une même phrase plus deux mots comme « olympics », « game », « 2016 », twenty six », « gold », « bronze », « medal », etc. Même les usages pédagogiques des symboles et marques du CIO ont du théoriquement faire l’objet d’une déclaration et d’une autorisation préalable [6] ! La conséquence pour les médias et entreprises qui n’avaient pas payé de droits, pour éviter les sanctions, a été de devoir recourir à des périphrases, comme « jeux d’été » ou « The O-Word » pour ne pas se risquer à dire « olympique ».
On peut ainsi se permettre de penser que donner par principe des droits privatifs sur ces termes de sorte que leur utilisation sauf autorisation contre paiement est interdite, est excessif et porte atteinte à la liberté d’expression et au droit à l’information. L’amendement proposé parait ainsi le bienvenu.
Si l’on regarde la jurisprudence française qui a pu être rendue en la matière, on se rend compte que les décisions rendues par le passé ont précisément eu le souci d’assurer un équilibre entre les droits du Comité Olympique ou des Fédérations sportives, et la liberté d’expression et le droit à l’information.
Ainsi, deux arrêts récents de la Cour de Cassation permettent de s’en rendre compte.
Le premier est un arrêt du 20 mai 2014, chambre commerciale, rendu à propos de la parution d’une publicité au bénéfice de la société Fiat France, faisant référence à deux matchs du tournoi de la Fédération française de rugby [7].
La Cour Suprême rappelle dans cette première décision que les droits de propriété et d’exploitation reconnus par l’article L.333-1 du code du sport en faveur des fédérations sportives sur les manifestations qu’elles organisent couvrent toute forme d’activité économique ayant pour finalité de faire naître un profit et qui n’aurait pas d’existence si la manifestation qui en est le prétexte ou le support n’existait pas. Pour autant pour qu’une atteinte à ces droits soit réalisée, il faut qu’il y ait appropriation ou exploitation de la compétition sportive. Le fait de se borner à reproduire un résultat sportif d’actualité, acquis et rendu public, et à faire état d’une rencontre future déjà annoncée n’est ainsi pas fautif.
Dans une seconde décision du 17 janvier 2017, la même Cour Suprême, chambre criminelle , à propos de la reproduction et de l’exploitation de la marque notoire constituée par les anneaux olympiques, considère que la reproduction de cette marque sur des sous-bocks de bière et sa représentation sur écran dans des bars pour informer de la retransmission d’épreuves sportives constituaient bien des atteintes à cette marque car il s’agissait bien de l’exploitation d’une marque notoire à des fins commerciales et non d’information [8] .
Il est à noter que cette décision est rendue au visa de l’article L.713-5 relatif à la protection de la marque renommée et qu’ainsi le CNOSF n’a pas eu à rapporter la preuve d’un risque de confusion dans l’esprit du consommateur entre les usages litigieux et sa propre marque, la simple association ou évocation de celle-ci étant été considérée comme suffisante.
De même dans une décision du 13 juin 2014, le Tribunal de Grande Instance de Paris a considéré à propos de la dénomination JOAKIM NOAH 3.0 LE REVE OLYMPIQUE, que la notoriété des JO est insuffisante à établir l’existence d’une imitation répréhensible, que seuls les termes Jeux Olympiques et Olympiade sont protégés et que l’imitation répréhensible se comprend hors langage courant et exercice de la liberté d’expression, dans l’intention de laisser penser à un lien avec les JO organisés par le CIO [9].
On peut aussi faire état des décisions suivantes :
Ordonnance de référé du 23 juin 2016 du TGI de Paris concernant les marques EURO et UEFA [10] : Le défendeur soulevait la déchéance de la marque EURO au motif qu’elle était devenue la désignation usuelle du fait de son propriétaire d’une manifestation sportive et l’invalidité de la marque UEFA au motif de son caractère descriptif. Le Tribunal rappelle dans sa décision que la dégénérescence est distincte de la notoriété et que si le terme EURO 2016 est employé dans le langage courant pour désigner la compétition sportive, il ne fait toutefois pas référence immédiatement aux produits et services désignés du type billetterie, réservation, organisation d’évènements…Il en va de même pour UEFA
Décision de l’EUIPO du 29 juillet 2016 [11] : la marque 2022 déposée par le CIO est descriptive au motif que cette indication est suffisante pour rappeler un évènement et qu’elle sera ainsi considérée comme descriptive appliquées à des produits normalement utilisés dans l’industrie des souvenirs.
On le voit au travers de ces décisions, la protection des signes utilisés dans le cadre des JO s’expose tout particulièrement aux difficultés suivantes :
Le caractère descriptif de ces signes ou leur caractère distinctif contestable ou limité
Le principe de spécialité qui limite sauf situation particulière la protection de la marque aux produits et services qu’elle désigne
La banalisation possible de ces signes, leur dégénérescence du fait de leur diffusion massive dans le cadre des JO
Les limites liées au droit à l’information et à la liberté d’expression.
Enfin, la protection de ces signes est susceptible de se heurter aux droits d’ores et déjà détenus par des tiers. Ainsi, Paris est le nom d’une collectivité territoriale, est aussi une marque déposée, que le dépôt d’une marque PARIS 2024 risque de heurter [12].
On peut néanmoins imaginer qu’en l’espèce des discussions ont eu lieu entre la ville qui accueille les jeux et le CIO ainsi que le CNOSF, de sorte que ce dernier puisse procéder aux dépôts qui seront jugés utiles.
Mais ces signes ne sont pas les seuls utilisés bien évidemment dans le cadre des JO.
Sont également largement utilisées toutes les marques partenaires, qui souhaitent rentabiliser leur investissement dans le cadre de la promotion de ces JO.
Elles seront quant à elles confrontées à d’autres difficultés, outre la contrefaçon, et tout particulièrement à ce qu’on appelle l’Ambush marketing. Cette pratique que connaissent également les organisations sportives, littéralement marketing en embuscade, qui consiste dans le fait pour une marque de se rendre visible lors d’un évènement sportif, sans avoir versé de l’argent aux organisateurs de cet évènement et donc sans en être partenaire d’une manière ou d’une autre [13] .
Les marques partenaires sont ainsi victimes de ces pratiques effectuées par des marques parfois concurrentes, sans bourse délié auprès des organisateurs sportifs. On se souviendra par exemple des Jeux de 1996 à Atlanta, ville mère de la firme Coca-Cola. Après la victoire de Marie-José Pérec, alors sous contrat avec Pepsi, la marque avait lancé une campagne avec pour slogan "Marie-José Pérec, représentante officielle d’une boisson non officielle à Atlanta".
Ces pratiques relèveront le plus souvent de la concurrence déloyale ou parasitaire. Elles sont toutefois souvent difficiles à sanctionner.
Ainsi, dans sa décision rendue en 2014, sur la question des agissements parasitaires, à propos de la mention « France 13 / Angleterre 24 : la fiat 500 félicite l’Angleterre pour sa victoire et donne rendez-vous à l’équipe de France le 9 mars pour France Italie », la Cour de Cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel qui avait considéré que le risque de confusion avec la FFR, sur la qualité de la société FIAT, n’était pas établi et que n’était pas caractérisée la promotion par FIAT de son activité commerciale en tirant profit des efforts et des investissements de la FFR [14] .
Reste maintenant à se poser la question de savoir comment prévenir ces difficultés et les approches envisageables pour améliorer la protection des signes utilisés lors des JO.
III. Quelles approches pour améliorer la protection des signes utilisés lors des JO
Les approches que l’on peut envisager sont celles que l’on met habituellement en place pour des marques ou des modèles de manière classique, en tenant compte toutefois des particularités attachées à la manifestation.
En premier lieu, bien sûr, il conviendra de prévoir des dépôts à titre de marque des signes utilisés et la réservation des noms de domaine correspondants.
Ainsi un premier dépôt de logo (ci-contre) a été effectué le 15 janvier 2016 par le GIP PARIS 2024, Groupement d’intérêt public, dans toutes les classes de la classification internationale au moment où la candidature de Paris n’était pas encore validée.
Il est à noter que ce dépôt n’a semble-t-il pas été étendu à l’international. On observera que ce dépôt intègre une reproduction des anneaux olympiques, dont on peut raisonnablement penser qu’elle a été faite et déposée en accord avec le CIO et le CNOSF.
Il devrait maintenant être suivi de nouveaux dépôts pour le logo finalement adopté pour identifier les jeux olympiques 2024 ainsi que pour tous les signes distinctifs qui y seront associés.
En parallèle, le CIO a déposé le 3 mars 2016 sur une base suisse une marque internationale n° 1327476 ci-contre, pour quasiment toutes les classes de la classification internationale et pour un grand nombre de pays. On peut penser que des dépôts nationaux ont également été entrepris.
De toute façon, les textes sont clairs : il appartient au CNOSF, titulaire des droits, de procéder maintenant aux dépôts nécessaires ainsi que le prévoit le code du sport complété des modifications qui seront apportées [15] .
Reste à savoir l’étendue qu’il conviendra de donner à ces dépôts, qui ne devront pas être limités à la France. L’ampleur internationale de l’évènement et le risque de contrefaçons multiples impliqueraient que des dépôts soient entrepris de manière assez large à l’étranger, que ce soit à titre de marque, de modèle ou de nom de domaine.
Par ailleurs, la définition du libellé de ces marques constitue une difficulté à partir du moment où les partenariats ne sont pas encore signés, qu’ainsi les produits et services pour lesquels ces marques seront exploitées ne sont pas encore exactement et en tout cas, de manière précise, connus, sachant que la prudence nécessite de les protéger de manière extrêmement large.
En parallèle, les budgets qui seront alloués pour ce faire ne seront pas forcément compatibles avec le coût d’une protection aussi élargie qu’on pourrait l’imaginer.
Par ailleurs, les termes Olympique, Olympisme, Olympien s’entendent de termes français dont on peut penser que la contrefaçon dans des pays qui ne sont pas de langue française restera limitée. Au demeurant, le CIO a d’ores et déjà mis en place, on peut le supposer en tout cas, une politique de protection des symboles olympiques ainsi que des termes et emblèmes olympiques en langue locale, qu’il n’est pas nécessaire de dupliquer.
Dans ces conditions, il semble que l’effort de dépôt devra porter de manière prioritaire sur
La protection du logo créé pour les jeux 2024
Le slogan qui sera créé aussi pour l’occasion
Le millésime ville + année
La protection de la mascotte des jeux à titre de marque et/ou dessins et modèles.
On ne reviendra pas sur les difficultés qui pourront être rencontrées quant au caractère protégeable de ces éléments, sachant qu’on sait que la protection des slogans à titre de marque s’avère de son côté, de plus en plus difficile à obtenir.
S’agissant de la mascotte, se posera nécessairement la question de savoir s’il vaut mieux envisager un dépôt à titre de marque ou de modèle, voire un cumul des deux protections.
On le sait, les deux n’ont pas le même objet et la difficulté pour la protection que l’on souhaitera obtenir à titre de marque, sera évidemment de s’assurer que cette mascotte sera bien utilisée pour les produits qu’elle désigne comme un signe identificateur et non comme un élément décoratif.
On se souviendra à ce sujet de la décision rendue par le Tribunal de Grande Instance de Paris le 30 avril 2009, toujours d’actualité à propos de la tête de Barbie [16] : le fait qu’une forme puisse être protégée au titre du droit d’auteur ne suffit pas à établir le caractère distinctif de la marque reproduisant cette forme. Doit être annulée pour défaut de caractère distinctif, la marque reproduisant le visage d’une poupée Barbie dès lors qu’aucun élément susceptible d’être perçu par le consommateur dans sa fonction distinctive c’est-à-dire comme une garantie d’origine permettant de distinguer le produit de ceux de la concurrence, et non pas dans sa seule fonction décorative, n’est mis en évidence.
Le modèle donnera de son côté, l’avantage de ne pas être limité par le principe de spécialité qui s’applique dans le domaine des marques, de ne pas non plus être contraint par une nécessité d’usage et enfin de permettre par le biais de la publication différée de conserver le secret durant un certain nombre d’années sur la forme qui sera au final exploitée.
L’inconvénient du modèle est bien entendu la question de la nouveauté et de sa divulgation, qui engendre la destruction de cette nouveauté, sauf dépôt dans la période de grâce.
Un autre inconvénient est son coût, le système du modèle international étant beaucoup plus restreint que le système de Madrid, ce qui implique qu’un nombre beaucoup plus important de dépôts nationaux devrait être envisagé.
La logique voudrait donc qu’au stade des projets, la ou les mascottes envisagées soient déposées à titre de modèle avec publication différée, et qu’une fois le choix validé, elle fasse l’objet d’extension à titre de marques ou de modèles en fonction des pays majeurs qui seront retenus et des coûts. Toutefois, il ne pourra qu’être recommandé de doubler la protection à titre de marque et de modèle dans les pays de fabrication, de cette mascotte et des produits qui la reproduiront. On pense ici bien sûr, notamment à la Chine.
Les dépôts effectués, il faudra bien sûr mettre en place une surveillance des droits créés, et aussi mettre en place des surveillances douanières et des demandes d’intervention au titre du Règlement européen 608/2013 ou des dispositions du CPI. La sensibilisation des douanes sera importante. On sait par ailleurs que les douanes ont depuis maintenant quelques années, la possibilité de recourir à la procédure dite du coup d’achat notamment pour lutter contre la contrefaçon sur internet (art.306-32 du code de procédure pénale).
Enfin, une autre question très importante sera de faire en sorte pour les dépôts effectués à titre de marque que la politique de licences qui sera mise en place permette de valider par l’usage qui sera effectué les dépôts entrepris.
Les jeux sont encore loin et si les dépôts sont effectués sans tarder, les marques concernées risquent de se retrouver en situation de pouvoir être déchues faute d’usage quand la promotion des jeux démarrera effectivement. Il importera donc de veiller que les licences données puissent maintenir ces marques valables et que les licenciés les exploitent de manière conforme, ainsi qu’il est de leur obligation.
