Administrateurs et modérateurs de forums : le formalisme de la LCEN n’a pas à être respecté en matière de diffamation ou d’injure publique !

Quoi qu’il en soit, tout directeur de la publication se pose régulièrement les questions suivantes :

 Suis-je un hébergeur de contenu au sens de l’article 6-I-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (dite LCEN) ?

 Dois-je tenir compte d’une notification qui ne respecte pas le formalisme de l’article 6-I-5 de la LCEN ?

 Dans quelle mesure suis-je juridiquement responsable d’un contenu illicite si je décide de ne pas le retirer au motif qu’il ne m’a pas été correctement notifié ?

Ces questions sont parfaitement légitimes tant la réglementation actuelle en la matière est floue voire contradictoire. Un rappel des règles s’impose donc ce d’autant que la Cour de cassation, dans un arrêt très important, vient de clarifier la situation.

D’un point de vue technique, les forums de discussion sont bien des hébergeurs, au sens de l’article 6-I-2 de la LCEN. Ce point n’est pas discutable, la jurisprudence est constante à ce sujet.

En effet, les forums assurent bien, « pour mise à disposition du public, par des services de communication au public en ligne, le stockage de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

Il est donc tentant de leur appliquer le régime de responsabilité instauré par la LCEN et, par voie de conséquence, l’article 6-I-5 de cette même loi.

Rappelons que, selon cet article 6-I-5, la responsabilité d’un hébergeur ne peut être engagée que sous réserve, pour la personne à l’origine d’une notification de contenu, de respecter un formalisme rigoureux.

En pratique, la plupart des responsables de forums de discussion considèrent qu’ils relèvent de ce régime ; et on les comprend.

En effet, en ce qu’elles imposent des règles de forme strictes, les dispositions de la LCEN permettent à ceux qui s’en prévalent de ne pas traiter les demandes de retrait de contenu non conformes aux prescriptions de l’article 6-I-5.

Dans les faits, les modérateurs de forums se retranchent donc souvent derrière le formalisme de la LCEN pour éviter d’avoir à se positionner sur l’illicéité, avérée ou non, des contenus qui leur sont notifiés.

Il s’agit pourtant d’une erreur.

En effet, pour ce qui est des infractions de presse, il convient de rappeler que la responsabilité des directeurs de la publication de forums relève, depuis 1982, du régime mis en place par l’alinéa 5 de l’article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

Par la suite, cet article a été modifié par la loi n°2009-669 du 12 juin 2009, alors même que la LCEN était en application depuis cinq années.

Clairement, le législateur a donc souhaité maintenir un régime de responsabilité différend de celui des hébergeurs, même si les deux régimes sont, en définitive, très proches.

Or, et bien qu’elle ne soit pas flagrante (d’où les interrogations légitimes des responsables de forums), la principale différence entre ces deux régimes concerne la manière dont les contenus illicites doivent être notifiés.

En effet, aucun renvoi aux dispositions de l’article 6-I-5 n’étant opéré par l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982, il est important de souligner qu’il n’est pas nécessaire de recourir à un formalisme particulier pour porter un message litigieux à la connaissance du directeur de la publication d’un forum.

Dans le silence de la loi, un simple e-mail de notification devrait donc suffire, à condition cependant qu’il soit assez précis.

Dans un jugement en date du 3 novembre 2009, la 17ème Chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris a déjà eu l’occasion de se prononcer sur ce point, dans les termes suivants :

« Quoique le régime nouveau (article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 tel que modifié par la loi du 12 juin 2009) soit assez proche de celui institué par les fournisseurs d’hébergement visés à l’article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique, il ne prévoit aucune dispositions similaire à celles résultant de l’article 6-I-5 de cette même loi qui précisent dans quelles conditions la connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les hébergeurs.

S’il n’appartient pas au juge, ajoutant à la loi, d’appliquer au texte nouveau les règles précédemment instituées par la législateur dans un cas assez semblable, il lui incombe, en revanche, de vérifier que le directeur de la publication a eu une connaissance effective du message concerné, dans des conditions qui lui permettraient d’en connaitre l’entier texte, de l’identifier précisément et de vérifier sa présence sur le site, s’il été averti des griefs qui étaient adressés à ce message par le requérant, et s’il a été effectivement et clairement saisi d’une demande de retrait ».

Cette position, parfaite sur le plan du droit, a précisément été confirmée par la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 novembre 2015, laquelle a jugé que :

« Attendu que, pour écarter l’argumentation du prévenu, qui faisait valoir qu’il n’avait pas eu personnellement connaissance de l’existence du commentaire litigieux, de sorte qu’en application des dispositions du dernier alinéa de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982, sa responsabilité pénale ne pouvait être engagée, l’arrêt retient notamment que, en sa qualité de directeur de la publication d’un service de communication en ligne mettant à la disposition du public un espace de contributions personnelles, mais également la possibilité d’alerter en temps réel un service de modération sur le contenu des messages déposés dans cet espace, M. X... avait été mis en mesure, dès les alertes postées par M. E..., d’exercer son devoir de surveillance sur ledit commentaire, qui n’avait pour autant pas été retiré promptement ; que les juges ajoutent que le prévenu ne peut utilement se prévaloir, ni de ce que ladite fonction de modération aurait été externalisée, ni du bénéfice des dispositions régissant la responsabilité pénale des hébergeurs de site ;

Attendu qu’en l’état de ces motifs, exempts d’insuffisance comme de contradiction, et répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, la cour d’appel a fait l’exacte application du dernier alinéa de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 ».

D’un point de vue pratique, cette solution permet enfin de lutter efficacement contre les campagnes de diffamation infondées, que l’on rencontre malheureusement de plus en plus souvent sur internet.

En effet, les victimes de telles campagnes peuvent désormais défendre leur réputation plus facilement, en exigeant le retrait immédiat des contenus illicites les concernant par « simple » e-mail.

Quant aux directeurs de la publication de forums de discussion, ils sont plus qu’invités à tenir compte de cette mise au point. A défaut, leur responsabilité pénale risque d’être engagée de plus en plus souvent.