Beaucoup d’entrepreneurs qui souhaitent se lancer dans la distribution de produits de marque se demandent s’il est nécessaire d’obtenir l’accord du titulaire de la marque (le fournisseur) et de conclure un contrat de distribution.
La réponse à cette question est fonction de la nature du produit et du mode de distribution choisi par le fournisseur.

La distribution sélective.

Dans un système de distribution sélective, les distributeurs doivent être agréés par la marque, sur la base de critères quantitatifs et / ou qualitatifs. Dès lors, un distributeur ne pourra pas revendre les produits sans être agréé par la marque ni, s’il est agréé par la marque, revendre les produits à des distributeurs non agréés. Les marques de luxe, par exemple, ont souvent recours à ce modèle qui leur permet de maîtriser leur image de marque.

Les reventes hors réseau, lorsqu’elles sont effectuées par des revendeurs non agréés qui profitent des investissements de la marque dans son réseau sans en supporter les coûts, ni assurer le service au consommateur, sont susceptibles d’être sanctionnées sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle (concurrence déloyale, parasitisme, usage illicite de marque…). Ce sera le cas, par exemple, si des produits de luxe sont revendus en même temps que des produits bas de gamme ou dans des conditions qui n’assurent pas la mise en valeur exigée par le titulaire de la marque de ses distributeurs agréés.

La distribution exclusive.

Il est aussi possible (bien que moins fréquent) que des marques aient recours à la distribution exclusive, et ne confient la distribution de leurs produits qu’à un seul distributeur, par exemple un grossiste, par zone géographique (pays ou territoire) ou par type de clientèle.

Ce dernier, contrairement au distributeur sélectif, bénéficie du monopole de la revente sur le territoire ou à la clientèle qui lui a été alloué par le fournisseur, sauf dans deux cas :
 si le fournisseur s’est lui-même réservé la possibilité de vendre les produits dans le territoire ou à la clientèle considérée, et
 si le fournisseur a opté pour une distribution exclusive « partagée » entre plusieurs distributeurs, comme l’autorise désormais le nouveau règlement d’exemption vertical de la Commission européenne [1].

Malgré l’exclusivité, le contrat de distribution exclusive ne pourra pour autant interdire que les ventes dites « actives » des distributeurs ne bénéficiant pas de l’exclusivité vers le territoire exclusif ou la clientèle exclusive, c’est-à-dire des ventes résultant d’un démarchage du distributeur aux consommateurs se trouvant dans le territoire exclusif ou au groupe de clients objets de l’exclusivité (y compris, le cas échéant, via un site internet). Il ne pourra pas, en revanche, interdire les ventes passives des autres distributeurs dans le territoire exclusif ou à la clientèle exclusive, c’est-à-dire des ventes qui émanent directement d’une demande des consommateurs. Une telle interdiction des ventes passives constituerait, en effet, une restriction caractérisée de concurrence sanctionnable par une autorité de concurrence.

La distribution ouverte.

Ce n’est que si le modèle de distribution est ouvert, c’est à dire que tout distributeur a le droit de d’acheter et de revendre les produits, qu’un distributeur pourra se passer de l’accord expresse de la marque. Cependant, même dans cette situation, nous conseillons aux distributeurs de solliciter l’accord du fournisseur (ou de son grossiste) et de conclure un contrat de distribution afin d’encadrer les droits et obligations de chaque partie. En effet, à défaut, la relation commerciale sera uniquement basée sur les conditions générales de vente du fournisseur, qui reflètent la politique commerciale de ce dernier et lui sont naturellement très favorables.

Dans tous les cas, et en dépit du principe de la libre négociabilité des contrats, il existe de nombreuses règles encadrant les contrats de distribution (prohibition des ententes et des pratiques restrictives de concurrence, règles concernant les délais de paiement ou les pénalités logistiques…). Afin d’éviter les pièges et de se ménager les meilleurs conditions contractuelles, les acteurs de la distribution seront donc avisés de faire relire et négocier leurs contrats par un cabinet d’avocats.

Aurélie Dellac, Avocate fondatrice, Barreau de Paris Cabinet AD Legal https://www.ad-legal.net/