En anglais, on parle de « social proof », la « preuve sociale » sur Internet : l’idée que les consommateurs se positionnent en fonction du comportement et avis des autres.
C’est un fait indéniable : les avis des clients postés sur Internet sont devenus d’une importance stratégique considérable pour les entreprises et les commerces.

Selon l’IFOP (Institut Français de l’Opinion Publique), 88% des individus consultent des avis de consommateurs, des forums ou des blogs (dont 44% « souvent ») avant de réaliser une opération en ligne et 96% des internautes renonceraient à un achat en cas d’avis négatifs [1].

C’est dire l’importance de ce que l’on appelle aujourd’hui l’E-réputation, la réputation et l’image d’une entreprise en ligne.

Ceci est particulièrement vrai dans le secteur de l’Hôtellerie et de la restauration. Que l’on songe à Booking par exemple : un hôtel avec une note en deçà de 7 a une chance pratiquement nulle de recueillir des réservations en dehors des périodes de forte affluence.

Les restaurateurs sont eux aussi soumis à une notation constante, les avis ne cessant de fleurir (TripAdvisor, La Fourchette, Google…). D’ailleurs, les marketplaces types Deliveroo et Uber Eats ne cessent de rappeler qu’elles positionnent les restaurants dans leur algorithme en fonction des avis postés par les consommateurs.

L’avènement des restaurants virtuels encouragé par la covid-19 (Dark Kitchen, Ghost Kitchen, Cloud Kitchen, accessibles uniquement en ligne) marque indéniablement un tournant à ce sujet : ces restaurants d’un nouveau type n’existent que sur les plateformes de livraison [2] et n’ont en définitive pour actif essentiel que leur e-réputation, à travers les avis et échos des influenceurs sur les réseaux sociaux (Instagram, Tik Tok, etc.).

Les notes en ligne sont devenues omniprésentes, et suscitent régulièrement l’inquiétude sur les dérives qu’elles pourraient générer : on pense ici évidemment à l’excellent épisode « Nosedive », « Chute Libre » de la série Black Mirror, qui fantasme une société où l’on pourrait noter son prochain sur son Smartphone en le croisant dans la rue, et connaître en temps réel sa « note sociale ».

Dans l’ère du numérique, il est fondamental pour tout commerçant de savoir comment réagir face aux avis qui, à tort, flétrissent leur réputation. Les faux avis sont devenus un véritable fléau et peuvent même constituer une arme utilisée par des compétiteurs pour préjudicier à la réputation de leurs concurrents.

En droit, on appelle ce type de procédé de la « concurrence déloyale » et du « dénigrement ».

Ce n’est toutefois pas une fatalité : il existe des leviers pour solliciter la suppression des faux avis sur Internet et demander réparation des préjudices subis en cas de commentaires malveillants constitutifs de dénigrement.

Pour ce faire, il faut évidemment vérifier si les commentaires en cause peuvent constituer un élément répréhensible, être constitutifs de dénigrement (I) avant de se demander comment les sanctionner et solliciter réparation des préjudices subis (II).

I. Juridiquement, qu’est-ce que du dénigrement ?

En droit, « le dénigrement consiste à porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise ou d’un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis en tout cas de manière à toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur » [3].

Plus largement, le dénigrement est « la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent » [4].

En d’autres termes, le dénigrement suppose une critique acerbe et mal-intentionnée dite fautive (A), pouvant provenir tant d’un concurrent que d’un tiers consommateur (B), et publiée (C) : la critique doit réellement avoir pour effet de détourner la clientèle, et pas simplement l’avertir de la mauvaise qualité d’un produit ou d’un service.

1. Les formes de la critique.

La critique dénigrante est une critique malveillante, malintentionnée. Elle peut porter sur le concurrent lui-même [5] ou sur ses pratiques commerciales [6]. Mais plus classiquement, le dénigrement a pour objet la qualité des produits et services de l’agent économique, ou ses prix [7].

Illustration type : dans cette affaire, il s’agissait d’un restaurant qui n’avait pas encore ouvert ses portes alors qu’il avait d’ores et déjà reçu un avis négatif en ligne. L’internaute n’avait donc évidemment jamais consommé dans cet établissement. L’avis fut ici qualifié par le tribunal de « dénigrement » et l’internaute condamné à payer au restaurateur des dommages-intérêts [8].

Une autre forme de dénigrement existe : le dénigrement par omission. À l’occasion d’une campagne publicitaire, celui qui « s’approprie les qualités que les autres concurrents étaient en droit de s’approprier » [9] dénigre ses concurrents, en ce qu’il les critique indirectement et sous-entend leur infériorité.

Se pose alors la question de savoir ce qui constitue la critique malveillante. En creux, il faut regarder les caractères de la critique licite. Dès lors qu’elle est normale et mesurée, même si elle est exagérée [10], la critique n’est pas répréhensible sur un plan légal. Son caractère fautif est soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond, qui se fondent sur un faisceau d’indices tel que son caractère répétitif [11] , ou le vocabulaire employé [12].

2. Les fais justificatifs de la critique d’apparence dénigrante.

Une critique peut être d’apparence dénigrante, tout en étant justifiée au titre de la liberté d’expression. Tel est le cas des critiques humoristiques et polémiques : la caricature, quand bien même elle serait répétitive, n’est pas fautive en droit dès lors qu’elle n’entraîne pas de confusion dans l’esprit du public [13].

De même, la critique par un commerçant faite pour prévenir la clientèle des mauvaises pratiques de son concurrent n’est pas illicite si elle reprend tout ou partie d’un jugement définitif [14]. La justice étant rendue publiquement, il faudrait voir la critique comme un prolongement de la publicité du jugement.

Enfin, la critique tenue par un conseiller dans le cadre de son devoir de conseil n’est pas dénigrante. Cela se conçoit assez logiquement, le conseiller devant pouvoir, justement, conseiller ou déconseiller sur la base de critiques ou d’avis positifs.

Cependant, l’auteur d’une critique ne pourra invoquer ni la véracité des propos tenus ni sa bonne foi pour se défendre contre l’accusation de dénigrement.

3. L’auteur et la victime du dénigrement.

La critique dénigrante peut émaner d’un concurrent ou d’un tiers consommateur [15].
Lorsqu’elle émane d’un tiers consommateur, la critique, pour ne pas être sanctionnée sur le fondement du dénigrement, doit être objective, et ne pas résulter d’une intention de nuire [16].

Elle doit être ciblée, et permettre l’identification du professionnel visé, de la victime. Une critique trop vague ne sera pas sanctionnée. A défaut d’un professionnel identifié, il suffit qu’il soit facilement identifiable [17]. À titre d’exemple, le concurrent peut être identifié en raison du caractère circonscrit du marché [18]. Le dénigrement peut également viser l’ensemble d’une profession.

4. La diffusion de la critique.

Pour être répréhensible, le dénigrement doit enfin être public. Le caractère public du dénigrement est apprécié très largement : ainsi, un document à destination privée est considéré comme rendu public dès sa première communication à un client même éventuel [19].

Il est toutefois à noter que le document rendu public à l’insu de la société n’est pas constitutif d’un dénigrement, à charge pour cette dernière de prouver qu’elle n’est pas responsable de sa diffusion [20].

II. Les sanctions du dénigrement.

Le dénigrement peut être sanctionné au civil et au pénal. Il existe en effet des possibilités pour les victimes de faux avis sur Internet de solliciter réparation pour le préjudice causé à leur réputation.

Heureusement, il n’est pas toujours indispensable de saisir les juridictions. Régulièrement, il suffit de solliciter auprès de la plateforme le retrait de l’avis litigieux, la suppression du faux avis, par l’intermédiaire d’un avocat éventuellement. Dans la plupart des cas, le site en ligne s’exécutera et procédera à la suppression du commentaire malveillant et injuste (infondé).

1. Demande amiable auprès du site sur lequel l’avis est posté.

C’est le premier réflexe à avoir : si un commentaire paraît infondé ou manifestement faux, il ne faut pas hésiter à solliciter son retrait auprès du site ou du réseau social sur lequel le commentaire a été posté. En principe, les sites en question sont tenus de répondre et de s’exécuter. Il existe même une procédure type sur le site Google notamment.

Que faire si le site ne répond pas et ne supprime pas l’avis ? On peut envoyer une lettre de mise en demeure par avocat, ou même une missive par huissier. Dans la plupart des cas, cela devrait pouvoir suffire. À défaut, il conviendra d’engager une procédure.

2. Demander en justice le retrait de l’avis litigieux et des dommages-intérêts.

Quand la mise en demeure amiable de retirer le commentaire ne suffit pas, il est alors nécessaire de saisir la juridiction pour obtenir le retrait de l’avis litigieux et, si besoin, le dédommagement du préjudice subi.

Pour intenter une action contre le dénigrement, les règles de prescription du droit commun sont applicables : l’action se prescrit à l’issue d’un délai de cinq ans selon l’article 2224 du Code civil et le délai commence à courir à compter du jour de la découverte, par la victime, du préjudice subi.

Procéduralement, on peut agir soit au fond, soit en référé, selon la nature de la demande.

En référé, la victime pourra demander au Juge de prendre les « mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » selon l’article 873 Code de procédure civile.

Le Juge des référés peut notamment ordonner le retrait du propos litigieux ou encore l’interdiction de l’utilisation d’un mot comme mot directeur de la recherche permettant d’accéder au site internet litigieux [21]. Il faudra solliciter la cession du trouble sous astreinte pour que la mesure soit efficace.

En agissant devant le Juge du fond, la victime pourra solliciter réparation de ses préjudices : perte de sa clientèle [22], affaiblissement de sa marque ou encore un préjudice d’ordre moral, portant atteinte à la réputation de l’entreprise concernée. Si les faux avis émanent d’un concurrent malveillant (concurrence déloyale) on pourra également solliciter du Juge qu’il ordonne la publication du jugement.

Il arrive régulièrement que l’auteur du propos litigieux se ravise lorsqu’il apprend qu’il va être poursuivi en justice, dès réception de l’assignation.

C’est pourquoi il est utile de se ménager des preuves avant d’agir : on pourra notamment procéder à un constat d’huissier, au besoin en présence d’un Expert afin d’identifier l’adresse IP de l’internaute malveillant.

Si nécessaire, il sera possible de solliciter l’autorisation judiciaire de pratiquer ce type de constat, dans le cadre d’une requête (expertise in futurum fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile). Pour aller plus loin sur ce thème, vous pouvez consulter notre article relatif au dénigrement et faux avis concernant spécifiquement les Hôtels et Restaurants [23].

3. Sanctions sur le plan pénal.

L’action pénale n’est concevable que lorsque le dénigrement est assorti d’une critique de la personne même du concurrent se mêlant ainsi au délit de diffamation. Dans ce cas, est écartée l’action au plan civil [24].
C’est une procédure spécifique qui s’applique.

Voici quelques exemples de sanctions prévues : la dénonciation calomnieuse est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende [25].

Selon que l’infraction est commise en public ou dans le cadre privé, la sanction est plus ou moins lourde. Une amende de 38 euros (contravention de 1re classe) est ainsi prévue pour une diffamation ou une injure proférée en privé. La condamnation est plus grave si l’infraction est commise envers une personne à raison de son origine raciale ou de son appartenance à une religion.

Pour une diffamation en ou injure proférée en public (sur Internet, dans un bar…), les peines sont nettement plus sévères, pouvant selon les cas aller jusqu’à un an d’emprisonnement et/ou 45 000 euros d’amende.

Baptiste Robelin, Avocat, Barreau de Paris, NovLaw Avocats www.novlaw.fr (English : www.novlaw.eu)

Comentaires:

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  Très instructif, Nicolas Richardoz, 5 mars 2021

  Merci pour cet article très intéressant

  Sans en arriver à agir en justice, il est primordial que les effets néfastes du dénigrement puisse être rapidement limités.

  J’ai souri en me voyant proposer de noter l’article en fin de page !