La question de l’indépendance du ministère public est une nouvelle fois remise sur le devant de la scène. Lors de la passation de pouvoir du 7 juillet 2020, Éric Dupond-Moretti, fraîchement nommé ministre de la Justice, disait d’ailleurs vouloir « être le garde des Sceaux qui portera enfin, lors d’un congrès, la réforme du parquet tant attendue ».
Pour comprendre les tenants et les aboutissants du sujet, Le Village de la Justice reproduit l’article de Michel Huyette, avec son autorisation, initialement paru sur son blog [1].

Se lancer dans le débat autour du statut du ministère public (pour simplifier nous écrirons « les procureurs » pour parler avec un seul mot des membres du ministère public dans les tribunaux - procureurs, vice-procureurs et substituts - et dans les cours d’appel - procureurs généraux, avocats généraux, substituts généraux), c’est comme entrer dans un tunnel en sachant que l’on ne verra jamais la sortie.

Le débat existe depuis des dizaines d’années, il part dans toutes les directions, les désaccords sont profonds, et aucune évolution majeure ne semble envisageable.

Le débat est d’entrée parasité par plusieurs éléments qui font obstacle à une analyse sereine et objective ainsi qu’à toute évolution largement comprise et acceptée, et notamment le fait que la remise en cause du statut est vécue à tort comme une remise en cause des personnes alors qu’il n’en est rien, et aussi que toute discussion autour du statut des magistrats génère ou maintient un soupçon de recherche de mainmise politique.

Surtout, le raisonnement est souvent entamé à l’envers en ce sens qu’il part du statut actuel, qu’il faudrait changer ou non, alors qu’au contraire il faut partir des fonctions exercées par les procureurs pour terminer par le statut qui est le plus approprié au regard de ces fonctions.

L’impossible indépendance des procureurs.

Quand une infraction pénale est signalée, des investigations sont menées et des poursuites sont engagées quand le ou les auteurs sont identifiés.

La lutte contre la délinquance, dont l’envers est la garantie de la tranquillité et de la sécurité de la population, est l’une des missions essentielles de l’État. Ce n’est pas qu’une mission de justice. C’est une mission qui implique tous les services de L’État à un degré ou un autre.

Dans son Guide sur l’article 6 de la Convention relatif au procès équitable, la CEDH mentionne clairement que l’action publique est une prérogative d’État :

« 115. (...) À cet égard, la Cour a dit que le juge est le garant ultime du procès et que c’est en principe à une autorité de l’État dans le cadre d’une action publique de présenter et d’étayer le dossier de l’accusation dans l’optique d’un débat contradictoire avec les autres parties (...) ».

Cette mission étatique doit en permanence être adaptée aux évolutions de la société et à ses soubresauts. Elle doit s’exercer sur tout le territoire national. Dans sa mise en œuvre, le gouvernement ne doit rencontrer ni opposition ni obstacle.

Le tout se traduit par une « politique pénale », élaborée par le pouvoir politique, mentionnée en ces termes dans le Code de procédure pénale : « Le ministre de la Justice conduit la politique pénale déterminée par le Gouvernement ».

Ces missions étatiques doivent être exercées de façon harmonieuse sur tout le territoire national, quand bien même les particularités locales peuvent dans certains cas être prises en compte. Ce qui suppose, pour garantir que cette politique soit efficacement et partout appliquée, que les procureurs agissent sous l’autorité et le contrôle du ministre de la Justice. Et qui se traduit concrètement par des directives, sous forme de circulaires, que le ministère de la Justice envoie régulièrement aux procureurs.

Le principe fondamental est inscrit dans la loi organique relative au statut de la magistrature : « Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du garde des Sceaux, ministre de la Justice ».

Et on le retrouve en ces termes dans le Code de procédure pénale : « Il (le ministre de la Justice) veille à la cohérence de son (la politique pénale) application sur le territoire de la République ». Et aussi : « À cette fin, il (le ministre de la Justice) adresse aux magistrats du ministère public des instructions générales ».

Notons que le Conseil Constitutionnel a validé ce principe en 2017.
Il a jugé que : « la Constitution consacre l’indépendance des magistrats du parquet, dont découle le libre exercice de leur action devant les juridictions, (...) cette indépendance doit être conciliée avec les prérogatives du Gouvernement et (...) elle n’est pas assurée par les mêmes garanties que celles applicables aux magistrats du siège. (...) les dispositions contestées assurent une conciliation équilibrée entre le principe d’indépendance de l’autorité judiciaire et les prérogatives que le Gouvernement tient de l’article 20 de la Constitution. Elles ne méconnaissent pas non plus la séparation des pouvoirs ».

Dans son prolongement, il est prévu dans la loi que : « Chaque année, il (le ministre de la Justice) publie un rapport sur l’application de la politique pénale déterminée par le Gouvernement, précisant les conditions de mise en œuvre de cette politique et des instructions générales adressées en application du deuxième alinéa. Ce rapport est transmis au Parlement. Il peut donner lieu à un débat à l’Assemblée nationale et au Sénat ». Les instructions envoyées par le ministre de la Justice aux procureurs sont donc comprises dans le contrôle exercé par le parlement sur les modalités de lutte contre la délinquance.

Prenons quelques exemples.

Au cours des années écoulés, la plupart des élus et les gouvernements ont mis de plus en plus fortement l’accent sur la nécessité impérative de mieux agir pour protéger plus efficacement les femmes victimes de violences et notamment de violences conjugales. Tout le monde a été mis à contribution : chercheurs, associations, services sociaux, médecins, police, gendarmerie, et justice.

Les procureurs ont été chargés d’analyser la qualité du traitement des plaintes, de repérer les failles et les dysfonctionnements, et d’améliorer ce qui doit l’être, notamment à travers leur pouvoir de direction de la police judiciaire.

Personne n’ose imaginer que dans un département le procureur très sensible à cette problématique s’investisse au maximum, et que dans le département d’à côté un autre procureur estime que ce n’est pas une priorité et décide de ne rien faire pour modifier quoi que ce soit.

C’est pourquoi, pour aboutir à la meilleure protection possible des femmes victimes, il est impératif que le gouvernement puisse s’assurer de la mise en place de dispositifs plus efficaces sur l’ensemble du territoire, notamment dans le domaine judiciaire, donc qu’il dispose du pouvoir de donner des instructions aux procureurs, et que régionalement les procureurs généraux s’assurent à leur tour que dans chaque département de leur ressort tous les procureurs agissent avec la même diligence.

De la même façon, alors que dans certains pays la simple consommation de stupéfiants est dépénalisée, que le débat est présent chez nous, serait-il acceptable que dans un département le procureur demande aux services de police de ne plus verbaliser les consommateurs de cannabis parce que son service est surchargé par les autres affaires et/ou parce qu’il estime que des sanctions en ce domaine sont désuètes et inadaptées, alors que le procureur du département voisin veut au contraire continuer à poursuivre tout usage de stupéfiants ? Évidemment non.

Enfin, dernièrement en période de confinement à cause de l’épidémie de Covid, était-il envisageable que les consignes données aux procureurs de réorienter les infractions les moins graves vers les circuits alternatifs pour alléger les juridictions fonctionnant à rythme réduit soient mises en œuvre de façon inégale en fonction des seules conceptions personnelles des procureurs locaux ? C’est encore non.

C’est parce que ce sont à chaque fois des prérogatives d’État qui sont mises en œuvre qu’il ne sera jamais possible de laisser leur application au bon vouloir local des procureurs.

C’est pour aboutir à ce résultat que le Code de procédure pénale prévoit que le procureur « (...) est tenu de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui lui sont données », et que « en tenant compte du contexte propre à son ressort, le procureur de la République met en œuvre la politique pénale définie par les instructions générales du ministre de la Justice », précisées et, le cas échéant, adaptées par le procureur général, au niveau de chaque cour d’appel : « Le procureur général veille à l’application de la loi pénale dans toute l’étendue du ressort de la cour d’appel et au bon fonctionnement des parquets de son ressort. Il anime et coordonne l’action des procureurs de la République, tant en matière de prévention que de répression des infractions à la loi pénale. Il précise et, le cas échéant, adapte les instructions générales du ministre de la Justice au contexte propre au ressort. Il procède à l’évaluation de leur application par les procureurs de la République » et que « Le procureur général peut enjoindre aux procureurs de la République, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d’engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le procureur général juge opportunes ».

La problématique principale autour de l’indépendance des procureurs n’est donc pas celle des consignes dans les dossiers individuels (cf. plus loin). C’est, tout en haut de la pyramide, au niveau gouvernemental, la mise en œuvre d’une politique pénale devant être appliquée de façon semblable dans tout le pays sans exception, et la traduction de cette politique pénale dans des instructions impératives adressées aux procureurs. Il ne pourra jamais y avoir autant de politiques pénales que de procureurs, au gré des sensibilités ou des humeurs de ces derniers.

Le seul moyen de réduire la place des consignes de politique pénale serait d’inscrire dans la loi que les procureurs doivent poursuivre toutes les infractions portées à leur connaissance, partout, et tout le temps. Mais même cela, à supposer que cela soit judicieux ce qui n’est pas le cas, ne suffirait pas à rendre inutile l’harmonisation nationale des pratiques et l’indispensable impulsion nationale pour l’amélioration de ce qui doit l’être.

Pour toutes ces raisons, il est et il restera indéfiniment impossible que les procureurs, investis de prérogatives d’État, agissent en totale autonomie, selon leur conception personnelle de l’action pénale.

Et par voie de conséquence les procureurs ne pourront jamais être considérés comme des professionnels totalement indépendants. Puisqu’il restera toujours une parcelle de dépendance du fait de la nécessité de consignes et dès lors de leur soumission à une hiérarchisation, les procureurs ne pourront jamais se voir reconnaître l’indépendance qui est celle des juges qui, eux, ne reçoivent jamais la moindre consigne de quiconque.

Vouloir en même temps, d’une part la définition nationale d’une politique pénale imposant et comprenant des consignes données aux procureurs, et d’autre part une indépendance totale de ces derniers, c’est essayer, en vain, de mélanger deux notions définitivement inconciliables.

Saisie de cette problématique française, la Cour européenne des droits de l’homme (son site) a jugé notamment dans un arrêt de 2010 que le procureur « membre du ministère public, ne remplissait pas, au regard de l’article 5 § 3 de la Convention, les garanties d’indépendance exigées par la jurisprudence pour être qualifié, au sens de cette disposition, de juge ou (...) autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires ».

Dans son guide relatif à l’article 6, il est écrit à propos des juges, et a contrario à propos des procureurs dans la dernière phrase : « 91. Dans l’arrêt Thiam c. France, § 75-85, la Cour a estimé que les craintes du requérant quant à l’indépendance et l’impartialité de la juridiction appelée à statuer sur l’accusation en matière pénale dont il faisait l’objet pour une infraction commise au détriment du Président de la République, qui s’était constitué partie civile, ne se justifiaient pas du seul fait de l’intervention du Président dans la désignation et la promotion des magistrats. Elle a noté que l’inamovibilité des juges est constitutionnellement garantie et qu’elle les protège d’éventuelles attaques contre leur indépendance. De plus, ils ne sont pas placés sous la subordination du ministère de la Justice et ne subissent dans l’exercice de leur fonction juridictionnelle aucune pression ou instruction, notamment venant du Président (..I) ».

L’interdiction des instructions individuelles.

Après une période en sens contraire qui a permis d’inadmissibles abus des gouvernements successifs, il a été mis légalement fin à la pratique des instructions dans les dossiers particuliers concernant les poursuites contre M. X Mme Y.

Il est clairement mentionné dans la loi à propos des instructions envoyées par le ministre de la Justice aux procureurs : « Il ne peut leur adresser aucune instruction dans des affaires individuelles ».

C’est l’une des limites à la dépendance du procureur vis-à-vis du ministre de la Justice.

Juste avant cette réforme de 2013, la loi autorisait clairement les injonctions dans les dossiers particuliers, mais avec des traces écrites dans le dossier : « Il (le ministre de la Justice) peut dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d’engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes ». Mais plus loin dans le passé il n’existait pas de trace écrite des injonctions du ministère : « Le ministre de la Justice peut dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale dont il a connaissance, lui enjoindre d’engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes ». Tout se passait dans l’ombre et le secret, et souvent lors de conversations téléphoniques dont seuls les protagonistes connaissaient le contenu.

Mais si la suppression des consignes dans les dossiers particuliers a, au moins en théorie, mis fin à l’intervention du pouvoir politique dans les dossiers particuliers, cette suppression ne modifie en rien ce qui a été décrit plus haut sur le nécessaire maintien des consignes générales. Cette suppression a réduit la dépendance des procureurs, mais elle ne l’a pas fait totalement disparaître.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que le pouvoir politique conserve une mainmise totale sur les services de police et de gendarmerie. Dont les modalités d’intervention peuvent être un moyen indirect d’influencer le déroulement d’une procédure pénale. D’où la revendication régulière de placer la police judiciaire sous la seule autorité de la justice, ceci pour éviter tout empiètement indirect du pouvoir politique dans la conduite des enquêtes. Mais jusqu’à présent aucun pouvoir politique n’a voulu renoncer à cette mainmise.

La problématique des remontées d’informations.

La loi prévoit expressément que le ministre de la Justice, sous couvert de son autorité hiérarchique, puisse demander des informations de toutes sortes aux procureurs, par le biais des procureurs généraux, y compris dans les dossiers particuliers : « Outre les rapports particuliers qu’il établit soit d’initiative, soit sur demande du ministre de la Justice, le procureur général adresse à ce dernier un rapport annuel de politique pénale sur l’application de la loi et des instructions générales ainsi qu’un rapport annuel sur l’activité et la gestion des parquets de son ressort ».

S’il s’agit d’informations relatives à une procédure ouverte chez le juge d’instruction, ce sont des informations secrètes par nature qui sont transmises au pouvoir politique.

Ce qui fait problème, c’est d’une part la raison d’être des demandes d’informations, par le pouvoir politique dans des dossiers particuliers, et d’autre part l’usage qui peut être fait des informations reçues.

Sur le premier point, les ministres successifs mettent en avant la nécessité pour eux de répondre aux demandes des organes institutionnels et/ou d’adapter la politique pénale. Ce qui n’est pas forcément convaincant.

En plus, une diffusion d’informations est déjà envisagée. En effet il est mentionné à l’article 11 du Code de procédure pénale relatif au secret de l’enquête et de l’instruction que : « Toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public, le procureur de la République peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause ».

Sur le second point et pour ce qui concerne la transmission des informations reçues des procureurs à des tiers, un ancien ministre de la Justice a été condamné en septembre 2019, par la Cour de justice de la République, sur des poursuites pour violation du secret professionnel. La juridiction a précisé que « si le ministre de la Justice n’est plus tenu au secret de l’enquête et de l’instruction, en ce qu’il ne concourt plus à la procédure au sens de l’article 11, alinéa 2, du Code de procédure pénale depuis la loi du 25 juillet 2013 qui a supprimé la faculté, pour celui-ci, de donner des instructions dans les affaires pénales individuelles, il n’en est pas moins tenu au respect du secret qu’impose la nature des informations qui lui sont transmises, en raison de sa fonction ».

Quoi qu’il en soit, cela montre l’impossibilité pour les procureurs de s’opposer à la demande d’informations quand bien même ils estimeraient, à juste titre et dans telle affaire particulière, que la transmission d’informations au pouvoir politique n’est pas appropriée. Et montre en même temps l’intérêt permanent du pouvoir politique pour le maintien du lien hiérarchique, y compris pour lui permettre de prendre connaissance en temps réels du contenu de dossiers particuliers.

Et le fait que le procureur ne puisse en aucun cas s’opposer à cette remontée d’informations montre, ici encore, que l’on est encore loin d’une indépendance avérée.

Dans un avis en date du 15 septembre 2020, le Conseil Supérieur de la Magistrature, sollicité pour avis par le Président de la République, a considéré que :
« S’il n’est pas question de proscrire par principe toute remontée d’informations, il est toutefois nécessaire de les circonscrire aux seules affaires permettant au garde des Sceaux d’exercer pleinement ses attributions constitutionnelles et institutionnelles. Les critères de signalement d’un dossier sont actuellement trop nombreux, définis en des termes très vagues, et ne permettant pas d’identifier clairement les raisons pour lesquelles l’affaire mérite d’être signalée. Ils gagneraient à être inscrits dans la loi, afin de leur donner un caractère plus solennel et plus prescriptif. L’information du garde des Sceaux aurait ainsi un fondement législatif textuel explicite. Un tel texte garantirait l’absence d’incidences de la remontée d’informations sur le secret de l’enquête menée ».

Et il a énuméré une série de situations justifiant de telles remontées d’information.

Le procureur, une partie au procès parmi les autres.

Les protagonistes à l’occasion d’un procès pénal sont le juge, le greffier, puis les parties au procès. Ces parties au procès sont la partie civile, le procureur, et la défense.

Il est assez révélateur d’entendre des procureurs s’agacer autour de ce qualificatif de « partie au procès ». Cette expression déclenche chez certains d’entre eux une réponse du genre : « oui mais je ne suis pas une partie comme les autres... ».

Et pourtant si, le procureur est bien à l’audience une partie comme les autres, avec sa connaissance antérieure du dossier, son positionnement spécifique et, comme développé plus loin, son impartialité réduite.

Aucun texte du Code de procédure pénale ne donne au procureur une prérogative que les autres parties au procès n’ont pas. En ce sens il est indiqué dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale au titre des principes essentiels : « La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties ».

Le procureur, comme les avocats, doit respecter le cadre procédural qui s’applique à toutes les parties au procès. La seule différence est qu’en plus de son avis sur la culpabilité il suggère une peine. Mais au-delà, rien d’un point de vue juridique ne lui donne une place différente de celle des autres parties au procès.

Cela montre que la place dans laquelle se voit/voudrait être le procureur n’est pas forcément la même que celle qui est prévue par la loi, ou que la place dans laquelle les autres protagonistes du procès voient le procureur.

L’impossible impartialité des procureurs.

L’impartialité du procureur semble a priori acquise puisqu’il est écrit dans le Code de procédure pénale que : « Le ministère public exerce l’action publique et requiert l’application de la loi, dans le respect du principe d’impartialité auquel il est tenu ».

Mais la réalité est bien moins simple.

La mission des juges (ceux qui rendent les jugements, qui sont aujourd’hui une partie des magistrats, l’autre partie étant les procureurs), est d’apporter à une situation factuelle la réponse judiciaire appropriée au regard du cadre juridique applicable. Le juge doit être neutre, n’avoir aucun intérêt dans le débat, et être indifférent à la solution du litige. Ce sont les conditions principales de son impartialité.

En plus, comme le rappelle régulièrement la Cour européenne des droits de l’homme, l’une des conditions les plus essentielles à la neutralité et l’impartialité du juge au moment où il doit statuer est de ne pas avoir antérieurement au procès pris position sur un aspect du litige. C’est ce qui explique pourquoi, par exemple, un juge d’instruction ne peut pas faire partie de la juridiction qui doit statuer sur l’affaire qu’il a instruite, et qu’il en va de même du juge des libertés et de la détention. Il est considéré que tous deux ayant exprimé leur propre point de vue sur l’affaire avant le procès, ils ne pourraient pas la juger avec une totale impartialité.

Or, en amont du procès, il arrive fréquemment que le procureur prenne position sur le fond de l’affaire. Dans les dossiers qui passent entre les mains du juge d’instruction, et notamment tous les dossiers criminels, le procureur le fait même à de nombreuses reprises. C’est par écrit qu’il transmet son point de vue développé et argumenté sur la nécessité de la détention provisoire, ou sur l’opportunité de faire un nouvel acte d’instruction et, surtout, c’est dans son réquisitoire définitif en fin d’instruction que le procureur énonce sa position personnelle sur la culpabilité du mis en examen.

Ce qui fait que si entre la fin de l’instruction et l’audiencement de l’affaire le procureur était nommé juge, il lui serait interdit de faire partie de la juridiction de jugement. Pour le seul motif que son impartialité ne serait pas suffisamment garantie.

Au demeurant, il arrive que des juges ne président pas une affaire parce que leur conjoint(e) qui est un(e) procureur(e) est intervenu(e) dans le dossier. Il est alors considéré que la partialité du procureur pourrait rejaillir sur le juge du fait de leur proximité affective, et cela même si le conjoint-procureur n’est pas celui qui requiert à l’audience.

Il ne peut donc pas être considéré que le procureur qui est intervenu avant le procès et a déjà exprimé son point de vue su le fond de l’affaire est totalement impartial à l’audience de jugement. Si comme certains l’affirment cela ne l’empêchait pas de conserver une totale impartialité, alors il en serait de même du juge d’instruction et du juge des libertés et de la détention qui devraient être autorisés à faire partie de la formation de jugement. Ce qui évidemment paraitrait aussitôt insupportable à la personne poursuivie, et probablement à tous les citoyens.

Cette impartialité réduite se retrouve quand le procureur qui a requis en première instance est aussi celui qui requiert en appel. Cela se produit parfois à la cour d’assises. Il reste difficile de soutenir que celui qui a requis dans un sens précis en première instance est totalement impartial en appel.

Cette partialité du procureur, malgré le principe précité en début de paragraphe, est implicitement confirmée par les règles relatives à la récusation des juges. En effet, si les textes du Code de procédure pénale énumèrent une série de situations permettant à une partie au procès de récuser un juge, par exemple une excessive proximité entre le juge et l’une des parties qu’il connaît par ailleurs, ces textes font clairement la différence avec les procureurs en mentionnant que : « Les magistrats du ministère public ne peuvent être récusés ».

Or si le procureur qui intervient au cours de la procédure, y compris au procès, ne peut pas être récusé, ce n’est certainement pas parce qu’il est considéré comme étant toujours totalement impartial, et même plus impartial que le juge qui lui peut être récusé. C’est parce qu’il est une partie au procès, comme la partie civile et la personne poursuivie, et parce qu’il découle de son positionnement d’une part que son impartialité n’est pas indispensable et d’autre part que son éventuelle partialité n’est pas de nature à parasiter le déroulement du processus judiciaire.

Autrement dit, c’est parce qu’il est considéré depuis toujours qu’il est inéluctable, et tout autant acceptable, que le procureur soit moins impartial que le juge. Et sans que cela pose un problème à quiconque. Parce qu’il est une partie au procès et que toutes les parties au procès sont par nature plus ou moins partiales.

En ce sens la chambre criminelle de la cour de cassation a jugé en ces termes, « Attendu que le ministère public ne décidant pas du bien-fondé d’une accusation en matière pénale, le moyen pris de la partialité supposée de ce magistrat est inopérant ». Ce qui confirme qu’il n’existe pas d’exigence d’impartialité du procureur.

Pour toutes ces raisons, un procureur, par définition, ne peut jamais être considéré comme présentant une suffisante impartialité pour être assimilé sur ce point à un juge. Même si, au quotidien, cela ne signifie en rien qu’il est incapable de faire évoluer son point de vue au fil du temps en prenant en compte les arguments successifs qui lui sont opposés.

La dérangeante proximité entre juges et procureurs.

Il n’est pas permis de passer à côté de cet aspect de la problématique, quand bien même cela met parfois les magistrats mal à l’aise.

Une majorité des magistrats (juges et procureurs) sont passés par la même École Nationale de la Magistrature, où certains ont sympathisé et ont tissé des liens de proximité qui sont restés au fil des années. Il en va de même des rencontres professionnelles en juridiction qui créent parfois des liens entre les magistrats. Quelle que soit leur provenance, tous les magistrats se retrouvent ensemble, dans les mêmes bâtiments, et se côtoient à longueur de journée. La plupart se tutoient, certains se voient en dehors du travail, et quelques uns, procureurs et juges, partagent des activités de loisirs ou des temps de vacances.

Cette proximité permanente a pour effet que dans les couloirs ou les bureaux des palais de justice, les magistrats peuvent être sollicités pour échanger informellement à propos d’un dossier. Y compris quand la conversation réunit un procureur et un juge qui participeront ultérieurement à la même audience. Ce qui est fondamentalement troublant puisque ces échanges excluent les autres parties au procès.

Pour contourner l’obstacle, certains affirment que cela n’altère en rien l’autonomie de raisonnement de chacun. Ce qui est vrai en théorie et n’est pas complètement faux en pratique.

Mais dans la réalité c’est loin d’être aussi simple que cela. Cette proximité permanente est dérangeante parce que, dans le domaine pénal, il s’agit d’une proximité quotidienne entre le juge et le procureur, c’est-à-dire entre le juge et l’une des parties au procès.

On imagine mal le juge, quelques temps avant l’audience, aller au restaurant avec l’avocat de la défense ou de la partie civile. Mais cela semble moins déranger s’il y va avec le procureur quand bien même ce dernier sera partie au prochain procès.

Pourtant, être juge suppose par définition de conserver une distance minimale avec tous ceux qui interviennent dans les procès. La fonction interdit donc par principe la proximité du juge avec une quelconque des parties au procès, et notamment avec le procureur.

En termes de police de l’audience, il peut être moins simple pour le juge de faire une remarque critique au procureur-collègue-ami qui a un comportement ou des propos inappropriés qu’à l’avocat avec lequel aucun lien n’a été créé.

Il en va de même de la symbolique des places et des déplacements. Selon la configuration des locaux dans les palais de justice, quand une seule porte donne accès à la salle d’audience côté tribune, juge et procureur rentrent au même moment et par cette même porte. Juge et procureur qui auront parfois échangé et plaisanté dans le couloir en attendant ensemble le début de l’audience.

Et aujourd’hui encore il est parfois nécessaire, quand le procureur dispose d’un autre accès à son emplacement dans la salle d’audience, de lui refuser fermement la possibilité d’entrer par la même porte que le juge. Ces comportements traduisent la volonté forte de certains procureurs d’être distingués des autres parties au procès et de se positionner à proximité du juge. Ce qu’aucun argument juridique ou d’opportunité ne justifie.

L’illusion de la nomination des procureurs par le CSM.

Certains proposent, un peu comme un remède miracle aux problèmes précités, qu’au moins les procureurs et les procureurs généraux soient choisis comme certains juges par le Conseil Supérieur de la Magistrature.

Actuellement les procureurs et les procureurs généraux sont choisis discrétionnairement par le ministère de la Justice et nommés après un simple avis du CSM. Un avis défavorable du CSM peut ne pas être respecté par le gouvernement, cela s’est déjà produit dans le passé. C’est donc aujourd’hui encore le pouvoir politique qui au final choisit seul les procureurs et les procureurs généraux, et selon des critères qui ne sont connus de personne.

S’agissant des magistrats du siège, le CSM a l’initiative du choix des présidents des tribunaux, des premiers présidents des cours d’appel, et des magistrats de la cour de cassation, choix qui s’impose au ministère de la Justice. Et pour tous les autres postes il valide ou rejette les choix du ministère de la Justice qui est lié par ses avis, mais sans avoir de pouvoir d’initiative. De fait, les nominations des magistrats du siège découlent aussi pour beaucoup des choix du ministère de la Justice, l’avis conforme nécessaire du CSM masquant pour partie cette réalité.

Sur ce point, dans son avis du 15 septembre 2020 , le Conseil Supérieur de la Magistrature a considéré que :

« Le Conseil supérieur de la magistrature estime qu’un alignement complet de la procédure de recrutement et de nomination des procureurs généraux et des procureurs de la République sur celle applicable aux premiers présidents et présidents s’impose, comme le propose au demeurant le rapport10 de la commission d’enquête de l’Assemblée nationale, adopté à l’unanimité le 2 septembre dernier. La réforme consistant à ne prévoir, pour les plus hautes fonctions, qu’un avis conforme ne permettrait au Conseil que de s’opposer à la proposition du pouvoir exécutif, alors qu’un pouvoir de proposition lui donnerait la responsabilité du choix et écarterait ainsi tout soupçon d’interférences de ce pouvoir. Cette réforme est d’autant plus indispensable qu’elle constitue le seul moyen, pour un ministère public soumis à l’autorité du garde des sceaux et à qui incombent les remontées d’informations, d’éviter que celles-ci, spécialement dans les affaires les plus sensibles, ne soient entachées de soupçons divers (influence sur le cours des procédures concernées, partialité dans l’analyse des faits et dans le choix des réponses pénales). Une telle réforme serait de nature à augmenter la confiance que les citoyens placent en leur Justice ».

Chacun peut légitimement se demander pourquoi tous les gouvernements successifs n’ont jamais voulu abandonner la possibilité de choisir eux-mêmes les procureurs, et ont toujours refusé de transférer cette prérogative au CSM.

Et de ce fait le ver est dans le fruit. En effet, si les gouvernements refusent que ce soit le CSM qui choisisse les procureurs, c’est forcément parce qu’ils veulent pouvoir les choisir sur d’autres critères que ceux du CSM. Sinon ils n’auraient aucun intérêt à conserver cette prérogative, d’autant plus que le système inverse est une demande ancienne et récurrente des syndicats de magistrats et de nombreux observateurs de la justice. Alors, à supposer que le CSM choisisse les procureurs essentiellement sur les critères d’expérience et de compétence, sur quels autres critères le gouvernement veut-il pouvoir choisir les procureurs ? La proximité politique réelle ou supposée ? La docilité ? Ou bien….?

Vu de l’autre côté, tant que la décision relève du ministre de la Justice, pour un procureur qui souhaite devenir procureur d’une plus grande ville, ou procureur général, il n’est pas simple de s’opposer au pouvoir politique qui a entre ses mains la nomination tant espérée. Et l’on se demande alors si ce n’est pas au moins en partie pour obtenir cela que les gouvernements successifs veulent conserver la main sur la nomination des procureurs.

En apparence donc, le choix des procureurs par le CSM, ou au moins l’obligation pour le ministère de la Justice de suivre un avis non conforme, pourrait constituer un progrès et atténuer, à défaut de le supprimer pour les raisons mentionnées plus haut, le poids de la hiérarchie sur les membres du ministère public. Mais l’intervention du CSM a ses limites.

De façon générale, les décisions du CSM ne sont aucunement transparentes. Personne ne sait jamais pourquoi le CSM a émis un avis favorable ou défavorable à propos de telle personne, ni pourquoi il choisit telle personne plutôt que telle autre quand il a l’initiative. Tout le processus est secret, ce qui remplace une suspicion par une autre.

Et y compris pour les magistrats du siège, la volonté très forte chez certains de faire carrière jusqu’aux plus hauts postes ne les encourage pas forcément à l’initiative ou à l’expression de désaccords affichés. La volonté de faire carrière, pour les tous magistrats concernés, y compris ceux du siège, génère en permanence un risque pour leur indépendance. Ne pas vouloir déplaire au CSM n’est pas tellement mieux que ne pas vouloir déplaire au pouvoir politique. La carrière est un poison discret.

Mais surtout, pour ce qui nous intéresse aujourd’hui, la nomination des procureurs par le CSM ne changerait absolument rien à la nécessité des consignes nationales et donc à l’indispensable dépendance des procureurs vis-à-vis de la hiérarchie, et au final vis-à-vis du pouvoir politique. Ce n’est pas le mode de nomination qui rend nécessaire et justifiée la hiérarchisation, ce sont la nature des missions exercées et les raisons de politique pénale mentionnées plus haut. Autrement dit, la nomination des procureurs par le CSM ne générerait pas fondamentalement une plus grande indépendance de ceux-ci.

De la même façon, la nomination des procureurs par le CSM ne changerait rien à leur place pendant le processus pénal. Et ne serait pas de nature à écarter le risque permanent de partialité mentionné plus haut. Les procureurs sont et resteront une partie au procès quel que soit leur mode de nomination.

Demain si cela est mis en place, ce n’est certainement pas parce que les procureurs seront nommés par le CSM que le juge des libertés et de la détention (JLD) sera supprimé et que ses attributions seront transmises aux procureurs. Le JLD continuera à intervenir parce que le procureur ne sera jamais assimilable à un juge et parce qu’il ne peut pas être raisonnablement demandé à un procureur qui poursuit une personne d’être en même temps le garant des droits de cette personne.

C’est pourquoi ce qui est revendiqué par de nombreux magistrats comme la solution ultime n’est est pas véritablement une.

La présence d’un juge à toutes les étapes de la procédure.

Le procureur, dont les garanties d’indépendance et d’impartialité ne seront jamais totales et parfaites, ne peut pas être vu comme un intervenant pleinement garant des droits et libertés des justiciables. Au premier rang desquels ceux contre qui il engage des poursuites. Mais cela ne génère pas de difficulté.

En effet, ce serait une erreur de raisonnement que de s’appuyer sur cela pour revendiquer une plus grande indépendance des procureurs en la présentant comme indispensable dans ce but. Car à toutes les étapes de la procédure, il y a déjà, et il peut y avoir plus encore, intervention d’un juge indiscutablement indépendant et impartial pour assurer la garantie des droits fondamentaux.

C’est parce qu’un juge peut intervenir à chaque fois que cela est nécessaire, et demain plus encore qu’aujourd’hui en cas de besoin, qu’il n’y a fondamentalement pas nécessité, aux mêmes étapes de la procédure, d’assurer la présence d’un deuxième intervenant. Un seul, le juge, suffit à garantir les droits et libertés des justiciables.

En ce sens, les actes et décisions les plus important des procureurs doivent pouvoir être discutés et contestés devant un juge. Et un recours être toujours possible.

Conclusion : Quel statut pour les procureurs ?

Nous voici donc avec un organe de poursuite qui doit mettre en œuvre localement des consignes élaborées nationalement par le pouvoir politique à qui il doit rendre des comptes, donc qui ne peut pas être totalement indépendant, qui par ailleurs est une partie parmi les autres pendant toute la procédure judiciaire, donc qui ne peut pas être totalement impartial notamment à l’audience, mais qui n’est pas non plus un simple exécutant aux ordres et ne doit pas pouvoir recevoir des injonctions intéressées dans les dossiers particuliers.

Cela exclut définitivement un statut identique à celui des juges. Et comme mentionné plus haut, une nomination par le CSM n’y changera fondamentalement rien, si ce n’est sauver les apparences ce qui est mieux que rien mais ne révolutionnera pas fondamentalement le système dans son ensemble. Les tentatives d’assimilation des procureurs aux juges n’aboutiront jamais.

Deux options restent ouvertes.

La première consiste à laisser les choses en l’état, avec une position hybride des procureurs. Le procureur reste un magistrat, il reste soumis hiérarchiquement au pouvoir politique pour une partie de son activité, mais il n’est pas assimilable à un fonctionnaire ordinaire, ce qui impose de prévoir pour lui un cadre spécifique mélangeant dépendance d’un côté et protection contre les interventions intempestives de l’autre. Comme jusqu’à présent, il serait encore et toujours considéré que son statut de magistrat et sa présence dans les palais de justice sont trompeurs et source de malentendus, mais que cela n’atteint pas un degré de gravité justifiant de modifier le système en profondeur.

La seconde consiste à repartir de cette dépendance, à en faire le critère central, et à sortir les procureurs de la collectivité des magistrats pour en faire une catégorie de hauts fonctionnaires, juristes spécialisés, dotés d’un statut particulier. Leur positionnement serait définitivement clarifié et les dernières ambiguïtés seraient supprimées. Il n’y aurait plus ce mélange dérangeant avec les juges, leur place dans la procédure redeviendrait celle d’une partie au procès. Et le juge serait le pivot central de la procédure, à toutes ces étapes, et le seul gardien des droits et libertés des justiciables.

Mais un changement d’une telle ampleur est inenvisageable car contesté par le plus grand nombre de magistrats, et surtout beaucoup trop complexe à mettre en œuvre, pour un enjeu plutôt modeste.

C’est pourquoi il n’y a pas grand risque à prédire que certains de nos lointains successeurs continueront à chercher pour les procureurs un statut proche de celui des juges, mais qui ne leur conviendra jamais pleinement car l’assimilation totale est impossible car injustifiable.

Et qu’ils continueront encore longtemps, désespérément et en vain, à secouer la bouteille pour tenter de mélanger l’huile et l’eau.

Michel Huyette Magistrat [->http://www.huyette.net/]