Cette chronique nous donne l’occasion d’évoquer la validation, par le Conseil d’Etat, du décret du 29 novembre 2018 qui venait créer un régime d’exception spécifique à certains contentieux dont l’éolien. Côté cours, des enseignements variés sur la forme et le fond nous permettent d’aborder l’analyse des photomontages, le traitement des décisions administratives qui gravitent autour de l’autorisation préfectorale ou encore l’impact des projets éoliens sur les espèces protégées.

Le contentieux des installations éoliennes poursuit sa construction au gré des litiges qu’il occasionne et des réponses que les juges leur apportent. Ses nouvelles bases, qui avaient été posées par le décret du 29 novembre 2018, viennent d’être validées par le Conseil d’État, ce qui entérine définitivement un cadre procédural aux équilibres complexes dans les limites il est désormais nécessaire d’évoluer. Il revient maintenant aux juridictions d’appel, saisies en premier ressort, de livrer leurs interprétations des textes et leur méthodologie dans le traitement des moyens invoqués, des preuves produites à l’appui et des conclusions formulées. Petit à petit, dit-on, l’oiseau fait son nid : la locution s’applique ici au sens figuré, mais aussi au sens propre. La protection des espèces menacées compte en effet parmi les impératifs les plus stricts en matière, au point qu’une cour vient de refuser le principe de compensation pourtant si fréquemment employé en matière environnementale.

Explications.

Conseil d’Etat, 3 avril 2020 : le décret « simplification et clarification » du 29 novembre 2018 est légal.

Nous avions évoqué dans nos précédentes chroniques ce décret qui réforme le contentieux de l’éolien en instaurant un mécanisme de cristallisation automatique des moyens et en conférant aux cours administratives d’appel une compétence juridictionnelle en premier et dernier ressort.

Légitimement, ce texte pensé en termes d’efficacité économique (restreindre et raccourcir les recours pour favoriser le déploiement de l’éolien) avait emporté la critique de plusieurs associations environnementales qui en avaient demandé l’annulation devant le Conseil d’Etat.

Parmi les moyens invoqués figurait notamment celui de l’atteinte au droit à un procès équitable et à un recours effectif auquel la suppression du premier degré de juridiction venait porter atteinte. Mais la juridiction suprême rappelle que le double-degré de juridiction n’est pas un principe général du droit, ce que considère également la cour de justice de l’Union européenne.

L’obligation de recourir à un avocat, également critiquée, est quant à elle justifiée par le fait que cette règle « a pour objet tant d’assurer aux justiciables la qualité de leur défense que de concourir à une bonne administration de la justice, en imposant le recours à des professionnels du droit » qui peut le cas échéant être assumé par le mécanisme d’aide juridictionnelle.

La cristallisation des moyens nouveaux, automatique dès l’expiration d’un délai de deux mois à compter du premier mémoire en défense, était remise en cause sur le fondement du principe du contradictoire.

Le Conseil d’Etat répond à cela que le contradictoire reste assuré dans la mesure où la date de cristallisation est prévisible par lecture des textes (en d’autres termes elle n’intervient pas par surprise). Il rappelle en outre que le droit d’accès au dossier avant recours, c’est-à-dire en phase d’élaboration du projet, tempère cette contrainte en laissant au justiciable la possibilité de préparer son dossier en amont de la délivrance de l’autorisation. Ce qui revient, somme toute, à permettre bien d’autres restrictions à venir tant qu’existeront les mécanismes d’information et de participation du public inhérentes aux autorisations données en matière environnementale.

Référence de la décision : CE, 3 avril 2020, n° 426941, Association La Demeure Historique et autres.

Nancy, 8 avril 2020 : attaquer un projet par servitude interposée ?

Le contentieux de l’annulation dépend de l’existence d’actes administratifs dont la légalité est contestée. Aussi certaines décisions peuvent-elles être considérées comme annonçant un acte à venir et, ce faisant, portant déjà en elles les griefs de la future autorisation. En l’occurrence, les requérants avaient entendu déférer au juge une délibération qui autorisait une servitude d’accès, de surplomb et de passage de câbles qui avait fait l’objet d’une promesse de convention entre le maire et une société d’exploitation pour un projet en cours.

Le tribunal administratif de Besançon avait rejeté cette requête pour irrecevabilité, ce que la cour a confirmé en appel.

En premier lieu, et selon une jurisprudence désormais courante, elle considère que la délibération qui autorise le maire à signer la promesse de convention est un acte dit « détachable » du contrat, qui peut certes être attaqué par un tiers mais doit l’être à l’occasion d’un recours dirigé contre le contrat une fois passé (CE, ass., 4 avril 2014, req. n° 358994).

En second lieu, les requérants ne pouvaient pas se prévaloir de ce que la promesse léserait suffisamment et directement leurs intérêts. Leur justification, à savoir la covisibilité des aérogénérateurs à venir, n’était pas pertinente dans la mesure où la promesse n’avait pas par elle-même pour objet la réalisation des éoliennes.

Référence de la décision : CAA Nancy, 8 avril 2020, 18NC02549.

Nancy, 8 avril 2020 : développement de l’éolien vs. espèces protégées.

L’appréciation du degré de protection des espèces menacées fait l’objet d’une jurisprudence complexe, casuistique et variable. Ici, un arrêté préfectoral avait refusé l’installation de six éoliennes à Doulevant-le-Château et de Charme-la-Grande, en Haute-Marne, en raison de la présence et de la nidification à proximité d’un couple reproducteur de milans royaux, une espèce rare, protégée et particulièrement vulnérable [1].

L’affaire n’a pas été sans rebondissement : le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne avait, dans un premier temps, annulé ce refus préfectoral en relevant que nonobstant l’existence d’un risque pour la préservation de l’espèce, celui-ci pouvait être réduit par des mesures préconisées dans le cadre d’une étude du CPIE local [2] et qu’il pouvait également être compensé par versement d’une somme d’argent pour un organisme œuvrant pour la protection de l’avifaune.

Insuffisant, selon la Cour saisie en appel, en particulier sur la compensation financière qui, aussi louable pourrait-elle être, ne réglerait en rien la préservation du couple de milans menacé par le projet éolien. Qui plus est, l’étude d’impact confirmait bel et bien la menace directe que représentait l’installation du parc, en relativisant fortement la conclusion de l’étude qui estimait que le nid n’était « avec quasi-certitude plus actif en 2016 » dans la mesure où elle ne s’était basée que sur une observation sur site limitée à deux demi-journées.

L’arrêt mérite d’être connu pour refuser, sur un plan philosophique, le système de compensation écologique qui permet la destruction (ou « perte nette ») de biodiversité tant que son auteur favorise d’autres projets à titre de repentance, même s’ils n’ont souvent aucun rapport avec la nature et les conséquences du dommage causé. Typiquement, détruire une espèce animale en reforestant ailleurs pour s’estimer déresponsabilisé ou, comme ici, s’autoriser de menacer l’existence même d’un taxon en finançant une association de protection des oiseaux.

Référence de la décision : CAA Nancy, 8 avril 2020, 18NC02309.

Bordeaux, 19 mai 2020 : forces et faiblesses des photomontages.

L’appréciation des photomontages est au cœur de deux problématiques essentielles en contentieux éolien : d’une part, la remise en cause de celui qui a été réalisé dans le cadre de l’étude d’impact ; d’autre part, la prise en compte de celui qui peut être effectué en réponse par le requérant agissant contre le projet litigieux, notamment au soutien du moyen tiré de l’impact sur les intérêts protégés par l’article L511-1 du code de l’environnement (voir notre chronique Veille de jurisprudence éolienne (février - mars 2020) : la relativité de l’atteinte aux sites et paysages. Par Théodore Catry, Avocat.).

Dans l’affaire portée devant la cour administrative d’appel de Bordeaux, l’association requérante critiquait les photomontages contenus dans l’étude paysagère dans l’espoir de soulever des inexactitudes, omissions ou insuffisances susceptibles de vicier la procédure comme la jurisprudence le permet [3].

La requérante tentait d’abord de critiquer « l’opportunité » de certaines prises, arguant par exemple du fait que les clichés et montages avaient été réalisés au printemps et que la végétation, alors abondante, ne permettait pas de supposer l’état des covisibilités en période de repos végétatif (soit six à sept mois sur douze).

L’argument pouvait mettre en doute la sincérité de l’étude mais ne pouvait pas à lui seul entacher l’étude d’irrégularité selon la cour.

L’association versait ensuite ses propres photomontages pour justifier de ce que les choix de représentations de l’étude auraient minimisé la réalité de l’impact visuel des éoliennes sur les hameaux environnants. Les juges ont néanmoins écarté cette preuve qu’ils n’estiment pas suffisante, en laissant entendre pour la postérité que si le procédé probatoire est admissible, le dossier de montage doit au moins expliciter sa méthodologie autant que le fait celui de l’étude d’impact.

Référence de la décision : CAA Bordeaux, 19 mai 2020, Association Terres de Brandes et autres, n° 18BX01098.

Théodore Catry Avocat en Droit de l\'Environnement et de l\'Urbanisme