L’action de groupe, rappelons-le, peut être mise en œuvre lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, subissent un dommage causé par une même personne, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles. L’action est alors exercée, au vu des cas individuels présentés par le demandeur, qui ne peut être qu’une association agréée ou une association régulièrement déclarée depuis cinq ans au moins et dont l’objet statutaire comporte la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte. Introduite en France en droit de la consommation en 2014 [1], puis progressivement élargie en 2016 [2], notamment en droit de la santé et en matière de données personnelles, l’action de groupe connaît néanmoins un succès – pour le moins – assez mitigé [3].

À côté de ce mécanisme spécifique, il est possible, pour les justiciables, d’exercer une action collective conjointe, qui permet de regrouper un grand nombre de plaignants subissant des dommages similaires. Moins contraignante techniquement que l’action de groupe, l’action collective conjointe peut, elle, être initiée par avocat. Elle constitue un outil particulièrement intéressant dans le cadre des contentieux sériels, c’est-à-dire dans des affaires dans lesquelles une multitude de requêtes individuelles et dispersées, mais fondées sur des circonstances de fait et de droit comparables, sont susceptibles d’aboutir à une interprétation et une application uniforme du droit. L’action collective conjointe apparaît ainsi de bonne administration de la justice, d’autant qu’elle permet de coordonner et de mutualiser les efforts et les coûts et d’augmenter la portée de la procédure ainsi intentée [4].

Les évolutions de notre cadre normatif, sans précédent, pour faire face à la crise sanitaire ont été source de nombreuses interrogations : non seulement du point de vue de la technique juridique elle-même, qu’au regard de la mise en œuvre, parfois critiquable - voire litigieuse - des règles nouvelles ou existantes. Autant d’occasions de tenter de rétablir les équilibres éventuellement rompus et d’opportunités de « faire bouger les choses » notamment en matière économique et en droit de la santé, pour les avocats engagés dans ces démarches communes. Et, ce, dans le respect, essentiel, des impératifs déontologiques protégeant tant le professionnel, que son client [5].

Actions collectives conjointes en matière économique liées au Covid-19.

L’une des premières initiatives en matière économique a été le référé-liberté déposé devant le Conseil d’État par Maître Christophe Lèguevaques pour enjoindre au gouvernement, en application de la théorie des circonstances exceptionnelles, de prendre diverses mesures protectrices des intérêts supérieurs de la Nation, « fussent-elles ordonnées au détriment d’intérêts privés » [6]. Cette requête, rejetée par le juge du Palais Royal [7], tendait notamment à obtenir l’interdiction de la distribution des dividendes sur les résultats 2019 pour les sociétés du CAC 40 et leur consignation sous astreinte auprès de la Caisse des dépôts et consignations.

Toujours en matière économique, c’est pour l’instant surtout la prise en charge des pertes d’exploitation par les assurances – ou plutôt, le refus de prise en charge – qui occupe le devant de la scène. Selon l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, il s’avère que la mise en œuvre de la garantie « pertes d’exploitation » est en effet exclue pour 93 % des assurés (au titre des contrats analysés) [8]. Et, ce, tandis que, par une ordonnance rendue en référé le 22 mai 2020, le Président du Tribunal de commerce de Paris a – toutes précautions gardées – ouvert la voie à ce type d’indemnisation [9].

Dès avant cette décision, Maîtres Elias Bourran et Amélie Robine (Beaubourg Avocats) ont lancé, le 27 avril, l’action collective « Indemnisation assurances covid-19 » sur la plateforme V pour Verdict. L’action collective est menée contre les assureurs qui refusent d’indemniser la perte d’exploitation des commerçants et indépendants administrativement contraints de fermer leurs établissements le temps du confinement. L’idée est de défendre chaque participant de manière individuelle, mais en mutualisant notamment l’argumentation juridique relative à la contestation de la régularité des clauses d’exclusion des contrats d’assurance. Ceci, par voie amiable d’abord ou par voie judiciaire ensuite, si les négociations relatives à l’indemnisation des pertes d’exploitation n’aboutissaient pas [10].

La démarche d’évitement de la procédure contentieuse en menant une négociation collective est aussi celle qui préside à l’initiative collaborative « RassurezNous » lancée le 4 juin 2020 sur la plateforme MySMARTcab (devenue depuis Myleo), « pour sauver des emplois, sauvegarder des entreprises et maintenir l’art du "bien vivre" ». Elle s’adresse à plusieurs des catégories de lieux recevant du public (cafés, hôtels, restaurants et discothèques, structures événementielles telles que théâtres, cinémas, salles de réception, etc., bibliothèques, musées, établissements sportifs couverts, ainsi que les centres commerciaux). Elle concerne, plus largement, toutes les entreprises qui ont fait l’objet d’une fermeture administrative en application de la loi d’urgence sanitaire et tous les professionnels qui ont été placés dans l’impossibilité d’exercer pleinement leur activité.

Les initiatives d’actions groupées se multiplient ; l’indemnisation des pertes d’exploitation des entreprises est dans la « ligne de mire » des avocats. Une action collective pour l’indemnisation des pertes d’exploitation est en effet également gérée par Maîtres Luc Pasquet et Marc Rouxel dans la région d’Angers, dont le cabinet (Consilium Avocats) est rodé à la pratique des actions collectives, notamment en matière bancaire et en droit des assurances. Ils ont d’abord orienté leurs clients vers les solutions de prévention des entreprises en difficultés et la conciliation avec les établissements bancaires pour aider leurs clients à faire face à la crise. Mais au-delà, il leur est également vite apparu que les termes des contrats d’assurance ne permettaient pas forcément de couvrir les pertes, selon que la clause vise « le risque pandémique » ou la « pandémie ». D’où l’initiative d’action collective groupée, relayée notamment sur une page Facebook dédiée, régulièrement alimentée et enrichie d’infographies appréciables.

D’autres actions, liées par exemple à la gestion des baux commerciaux, devraient également voir le jour et ce n’est vraisemblablement pas fini, d’autant que la « sphère business » n’est pas la seule visée par les actions collectives conjointes.

Actions collectives conjointes en droit de la santé liées au Covid-19.

Le droit de la santé, au sens large, constitue, de longue date, un terrain propice aux dommages sériels et, partant, aux actions collectives conjointes.
Connu notamment pour ses actions dans le cadre des contentieux relatifs au Lévothyrox, aux compteurs Linky, à l’affaire AZF ou bien encore à la privatisation de l’aéroport de Toulouse, Maître Christophe Lèguevaques, vient, récemment, d’ouvrir avec un collectif d’avocats, la plateforme collaborative N’oublions rien – Coronavirus spécialement dédiée aux actions menées dans le cadre de la crise sanitaire. Dans ce cadre, il s’agit notamment d’agir en faveur du « droit de soigner et d’être soigné », en s’appuyant sur la liberté de prescription, par les médecins, à l’égard de par exemple de l’hydroxychloroquine et d’autres thérapeutiques possiblement efficaces dans la lutte contre le Covid-19.

C’est également la liberté de prescription et celle, corrélative, du patient de choisir son traitement [11] qui est au cœur des initiatives menées par Maître Muriel Bodin (EuroPPS Avocat) sur les réseaux sociaux avec le hashtag #touscontrecoronavecmonmedecin. Ce format « plus artisanal » que les plateformes constituées n’en est pas moins efficace, au regard par exemple des 2 000 personnes rapidement intéressées pour se joindre au courrier adressé au Premier ministre et au ministre de la Santé, en lettre recommandée et à intervalles réguliers avec de nouveaux signataires, en vue d’obtenir le retrait du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ayant, en premier lieu, encadré la prescription de l’hydroxychloroquine. Un référé-suspension est en cours contre le dernier texte en la matière, l’arrêté du 26 mai 2020 ayant interdit la prescription hors indications de l’autorisation de mise sur le marché. Ce n’est pas tant la molécule elle-même qui est concernée par les échanges, tant il importe de s’écarter, autant que faire se peut, de la sphère lobbyiste et de la pression médiatique. Au-delà des problématiques du respect des libertés fondamentales se posent en effet des questions juridiques techniques - et non des moindres -, notamment celle de la responsabilité disciplinaire du médecin qui prescrirait l’hydroxychloroquine nonobstant l’interdiction réglementaire ou bien encore celle de la perte de chance du patient.

D’autres démarches collectives sont également en cours : un sondage est par exemple ouvert aux familles des personnes résidant en EHPAD sur la plateforme N’oublions rien – Coronavirus, en vue d’une possible action collective nationale pour « faire la lumière » sur la gestion de la crise sanitaire au sein des établissements.

Des réflexions ont aussi été entreprises sur la faisabilité et l’opportunité de poursuites pénales, avec, en vue, la saisine de l’une des juridictions à compétence interrégionale spécialisées (JIRS) en matière sanitaire (pôle santé publique du Tribunal judiciaire de Paris ou de Marseille) [12]. Le parquet de Paris a d’ailleurs récemment annoncé l’ouverture d’une enquête préliminaire des chefs de mise en danger de la vie d’autrui, d’homicides et blessures involontaires et de non-assistance à personne en péril, à la suite de la réception d’une quarantaine de plaintes relativement à la gestion de la crise sanitaire : « cette enquête "n’est pas là pour définir des responsabilités politiques ou administratives", a expliqué Rémy Heitz [procureur de Paris], "mais pour mettre au jour d’éventuelles infractions pénales" de décideurs nationaux » [13].

L’action collective conjointe, un outil procédural vecteur de la consolidation du rôle de l’avocat au sein de la société ?

Au-delà des apports en termes d’échanges sur l’argumentation juridique pour demander l’annulation des mesures attentatoires à la liberté de prescrire des médecins [14], de l’élaboration de stratégies de défenses communes et, comme déjà indiqué, de la mutualisation des moyens et des ressources, l’action collective conjointe permet, face à des problématiques inédites, d’adapter les pratiques à la nouvelle donne.

Elle est aussi une manière, pour les praticiens, de réaffirmer leur engagement et de donner, encore un peu plus de sens à leur exercice professionnel. Un renouveau de cette arme juridique donc, au service de stratégies procédurales inédites, attestant, si besoin en était, de la place déterminante des avocats au sein de la société, davantage que le rôle d’« auxiliaires de justice concourant au service public de la justice » qui leur est d’ordinaire reconnu [15].

Maître Pasquet (Consilium Avocats) nous le confirmait : les avocats sont en charge de « déceler les anomalies juridiques » et endossent, à cet égard, un « rôle de régulateur » au sein de notre système juridique. Et ceci est particulièrement visible dans le cadre des actions collectives conjointes, où ce n’est d’ailleurs pas le justiciable qui prend l’initiative d’aller consulter un avocat. Selon une démarche inverse, davantage proactive, c’est le praticien qui, en quelque sorte, "prend son bâton de pèlerin" pour aller au-devant de la garantie des droits du justiciable.
Maître Bodin (EuroPPS Avocat) soulignait elle aussi la « position privilégiée » de l’avocat en cas de crise : rares sont les professionnels qui, à la fois, gardent une liberté de parole et d’expression et peuvent se placer en dehors du débat « scientifiques contre scientifiques », pour prendre de la hauteur et atteindre le rang des principes. Et c’est la raison pour laquelle il leur incombe de relayer les informations pertinentes, de les expliciter en faisant preuve de pédagogie auprès des non-juristes et non pas, simplement, de « vendre leurs conseils et leurs avis ».
« Mobiliser, alerter et prévenir contre les dérives éventuelles », telle est d’ailleurs la vocation affichée de la mission « Sentinelle des libertés » récemment mise en place par le Barreau de Paris, selon sa « tradition de vigie des libertés » à l’occasion de l’état d’urgence sanitaire [16].

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  Bravo pour la création de ce collectif, Isabelle Beck, 5 septembre 2020

  Mes Chers Confrères,
  Je me réjouis d’apprendre l’existence de "N’oublions rien" et de constater que des actions sont envisagées dans divers domaines du droit.
  Bravo pour votre initiative qui fait l’honneur de notre profession.
  Il est maintenant important de vous faire connaître..
  Votre bien dévouée ;