Les débats doctrinaux portent essentiellement sur les questions de savoir si l’article 1171 trouverait à s’appliquer en présence d’un dispositif de droit spécial et si en pratique, l’article 1171 aurait un réel intérêt, vu les conditions d’application strictes de celui-ci.

I. L’application subsidiaire du droit commun des contrats.

Il n’était pas difficile de voir que l’introduction des clauses abusives en droit commun allait entrainer un conflit entre les textes généraux et spéciaux. En effet, puisque l’article 1171 ne délimite pas rationae personae le champ d’application en utilisant le terme général de « parties » on peut penser que le champ d’application englobe également celui des textes spéciaux.
Toutefois, en étudiant les autres articles du Code civil il est possible de trouver une solution à cette difficulté. La solution à ce problème pourrait résider au sein de l’article 1105 du Code civil qui dispose que :
« Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux. Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ».

Cela signifie que le droit spécial l’emporte sur le droit général dans une même situation. Autrement dit, face à une situation où deux cadres juridiques trouveraient à s’appliquer, on appliquera le cadre spécifique (et non le cadre général). L’article 1171 du Code civil est-il une règle générale au sens de l’article 1105 du même code ? Ce dernier prévoit explicitement que les règles générales mentionnées sont « l’objet du présent sous-titre », qui fait référence au sous-titre Ier relatif au contrat. Ce texte est donc clair, il informe que les articles 1101 à 1231-7 sont des règles générales, incluant l’article 1171.

En conséquence de ce raisonnement, une partie de la doctrine estime qu’il sera fait application de l’adage specialia generalibus derogant (« les lois spéciales dérogent aux lois générales ») en jurisprudence pour considérer que l’article 1171 ne s’applique que lorsqu’un dispositif spécial ne s’applique pas. [1].
L’article 1105 permettra ainsi d’exclure l’article 1171 chaque fois que s’appliquent l’article L.442-1, I, 2°, du Code de commerce ou l’article L.2121-1 du Code de la consommation. [2].

Selon une autre partie de la doctrine, moins opportun à notre sens, il reviendrait aux parties de décider des règles applicables à leurs rapports [3].

Il se pourrait alors que les contractants aient le choix de se placer soit sous la protection des textes spéciaux, soit sous celle de l’article 1171 [4]. Cette partie de la doctrine estime que la qualité de contractant n’empêche pas la qualité d’adhérent à un contrat d’adhésion. Autrement dit, un consommateur peut aussi être un adhérent et choisir d’invoquer le droit spécial ou le droit général. Cette hypothèse est possible à l’étude de l’article 1171 puisqu’il ne prévoit qu’une délimitation rationae materiae. Cette hypothèse permettrait alors aux contractants de pouvoir choisir la sanction qui gouvernera leurs rapports. A savoir, le droit commun prévoit que la clause sera réputée non écrite tout comme le droit de la consommation. Le droit commercial quant à lui, ne répute pas non écrit la clause litigieuse, il prévoit simplement des dommages et intérêts. Dans cette hypothèse, le contractant pourrait alors choisir la voie la plus protectrice pour lui. Pour un consommateur par exemple il serait plus judicieux d’invoquer le code de la consommation au détriment du droit commun dans une telle situation où les deux textes seraient applicables, puisque la sanction reste inchangée et il n’est pas nécessaire de prouver l’existence d’un contrat d’adhésion.

L’articulation entre les dispositions suscitant ainsi quelques difficultés, il était nécessaire de les résoudre rapidement pour une meilleure prévisibilité de la loi, qui est l’un des fondements de la sécurité juridique. Cette difficulté a été envisagée par le législateur durant les discussions sur l’article 1171. A la lecture des rapports parlementaires, il est possible de constater que le législateur estime que l’article 1105 du Code civil exclut l’application de l’article 1171 lorsque les conditions des articles spéciaux sont réunies [5]. Les juges dans une telle hypothèse devraient ainsi statuer en ce sens. Cette solution, qui veut que la règle spéciale, lorsqu’elle est applicable, évince l’application de la règle de droit commun, serait à notre sens la plus judicieuse et la plus respectueuse des principes régissant notre droit.

Après avoir répondu à la question de savoir quel cadre juridique est à privilégier face à une situation de conflit entre les textes de lois généraux ou spéciaux, il convient de voir plus en détail les conditions d’application de l’article 1171 pour déterminer le champ d’application de celui-ci.

II. La difficulté de réunion des conditions d’application.

Les conditions d’application strictes de l’article 1171, ont permis de déduire le champ d’application de cet article, mais ceci de façon très confuse et incertaine. En effet, le compte-rendu du Conseil des ministres du 10 février 2016 présente le texte comme suit : « La réforme protège la partie faible (...). Dans le même objectif de protection, un dispositif de lutte contre les clauses abusives dans les contrats d’adhésion est introduit dans le Code civil. Ainsi, une petite entreprise qui ne peut qu’accepter les conditions générales de son partenaire pourra faire écarter les clauses qui créent un déséquilibre manifestement excessif de leurs droits et obligations » [6].
Cette référence à la petite entreprise enclenche une vague de critique puisque l’article 1171 engloberait dans son champ d’application celui de l’article L.442-, I., 2° du Code de commerce.
Suite à ce compte rendu, le communiqué de presse de Jean-Jacques Urvoas, garde des Sceaux, ministre de la Justice du 11 février 2016 supprime la référence à la petite entreprise en donnant un cas concret d’application de l’article 1171 :
«  j’ai loué un appartement pour mes vacances sur Airbnb, et le contrat permet au propriétaire de l’appartement de changer la période de location à n’importe quel moment, sans mon accord et sans indemnité. Grâce à la réforme, je pourrai demander au juge de supprimer cette clause  ». A cette confusion s’ajoute une incertitude liée à la difficulté de réunir les conditions prévues par l’article 1171 et la condition préalable : le contrat d’adhésion.

Le champ d’application de l’article 1171 étant confus, certains auteurs ont tenté de le préciser en usant des critères de répartition. Précisément, la question qui se pose est de savoir qui pourra se prévaloir effectivement de l’article 1171 pour déclarer une clause exagérément déséquilibrée afin de se soustraire de son exécution.

Les rapports entre professionnels et consommateurs étant soumis au Code de la consommation et les rapports entre professionnels au droit commercial, l’article 1171 du Code civil traitera principalement de trois types de rapports.

Tout d’abord, il est possible d’évoquer les rapports entre professionnel et une personne qui ne serait ni un consommateur ni un professionnel. Il s’agirait ici d’un rapport impliquant un professionnel libéral. Dans ce cas de figure, la Cour de justice de l’Union Européenne considère que : «  La directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’applique à des contrats standardisés de services juridiques, tels que ceux en cause au principal, conclus par un avocat avec une personne physique qui n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle ».
Ainsi au sens de la directive 93/13/CEE un avocat qui fournit à titre onéreux un service juridique au profit d’une personne physique agissant à des fins privées est un professionnel. A contrario, l’avocat qui fournit un service juridique au profit d’une personne agissant à des fins professionnelles exclut l’application du code de commerce. A priori, rien n’empêche l’application de l’article 1171 à un contrat d’adhésion conclu entre un médecin et une clinique.

Ensuite, il est possible d’imaginer un contrat d’adhésion entre particuliers. Par exemple, il existe la marque Tissot qui est un éditeur de formulaire juridique immobilier auprès des particuliers et professionnels. Un particulier qui se voit imposer un formulaire pré-rédigé (de type proposé par Tissot) par son cocontractant, sans possibilité de négociation sur une quelconque clause de ce formulaire, peut se prévaloir de l’application de l’article 1171 à sa situation. Autrement dit, le particulier pourra demander au juge la suppression des clauses du contrat qui créent un déséquilibre significatif et qui sont imposées à lui par son cocontractant, particulier, par le biais de ce formulaire Tissot. Il n’y a pour le moment pas encore d’application de cette hypothèse en jurisprudence.

Par ailleurs, le déséquilibre significatif de droit commun prévu par l’article 1171 du Code civil pourrait également trouver à s’appliquer pour les rapports entre un agent commercial et son mandant. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que « l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce ne s’applique pas lors de la cessation des relations ayant existé entre un agent commercial et son mandant pour lesquelles la durée de préavis qui doit être respectée est fixée par l’article L. 134 -11 du code de commerce en fonction du nombre d’années d’exécution du contrat (...) » dans son arrêt rendu le 20 avril 2012 [7]. Le Code de commerce ne trouve pas à s’appliquer dans un tel rapport. Il reste alors le code civil qui pourrait trouver à s’appliquer dans un tel type de rapport en présence de clause abusive.

Ce champ d’application restreint découlant des conditions d’applications strictes de l’article 1171 rendent l’introduction des clauses abusives en droit commun « inutiles » selon une partie de la doctrine [8].

Néanmoins, il faut savoir que de telles conditions strictes et un champ d’application relativement restreint sont nécessaires à la préservation des relations contractuelles.