Après la crise des gilets jaunes et la grève générale vient désormais la pandémie Covid-19… Rien ne semble être épargné à l’économie française. Espérons que les mesures de soutien aux entreprises et aux salariés qui sont adoptées au fil des jours donneront aux entreprises un répit de quelques mois, mais il est à craindre que la dégradation profonde de l’activité économique soit cause, à terme, de défaillances en chaîne (en l’état, les premiers soins d’urgence offerts par le gouvernement aux entreprises consistent en des délais de paiement des échéances fiscales et sociales, remises d’impôts directs, soutien de l’Etat et de la Banque de France, mobilisation de Bpifrance, chômage partiel simplifié, Médiateur des entreprises, etc… [1]).
Article vérifié par ses auteurs en septembre 2023.

Des suites de la loi instaurant l’état d’urgence sanitaire du 23 mars 2020, une ordonnance rendue le 27 mars 2020 a permis un aménagement temporaire des règles relatives aux procédures de traitement des difficultés (notamment amiables).

Aussi, désormais l’état de cessation des paiements doit s’apprécier au 12 mars 2020 (rappel : la procédure de mandat ad hoc n’est accessible qu’aux sociétés n’étant pas en cessation des paiements, et la conciliation aux sociétés n’étant pas en cessation des paiements ou étant en cessation des paiements depuis moins de 45 jours).

Cette décision permet donc aux entreprises dont la situation s’est aggravée après cette date du 12 mars 2020 de ne pas être exclues de l’éventuel bénéfice d’une procédure de traitement amiable des difficultés.

Notons que la procédure de conciliation a notamment été spécifiquement aménagée, c’est-à-dire rallongée :
Pour rappel, la durée d’une procédure de conciliation est en principe de 5 mois maximum (une première période de 4 mois suivie éventuellement d’un prolongement d’1 mois). Pendant l’état d’urgence sanitaire, la durée de conciliation est prolongée de plein droit d’une durée équivalente + 3 mois (soit une prolongation totale de 5 mois à ce jour). De même, la période de carence qui existe, en principe, entre deux procédures de conciliation, est supprimée. Ces dispositions s’appliquent aux procédures en cours.

Au-delà de ces mesures exceptionnelles mises en œuvre avec une réactivité et une ampleur incontestables, il convient de rappeler que le droit français des entreprises en difficulté met d’ores et déjà à disposition de ces sociétés une large palette d’outils, dont l’efficacité est largement reconnue, notamment s’agissant de ses procédures amiables.

Car pour ne pas avoir à mettre la clé sous la porte, les entreprises se doivent d’anticiper – de manière globale et en toute confidentialité – le traitement de leurs difficultés, en recourant à des voies de résolution amiables. Selon l’étude Deloitte-Altares « L’entreprise en difficulté en France en 2017 » [2], la prévention permet de résoudre les difficultés dans plus de 50% des cas, et ce taux grimpe à 75% pour les accords de conciliation homologués. Les voies amiables ne sont pas les mêmes, selon que les difficultés concernent un seul de leurs créanciers ou plusieurs, puisque dans ce dernier cas le droit des entreprises en difficulté [3] peut trouver à s’appliquer.

I. Les difficultés de l’entreprise ne concernent qu’un seul de ses créanciers.

A. Les difficultés concernent un seul créancier.

Lorsque les difficultés de l’entreprise ne sont liées qu’à un seul partenaire ou créancier, tel un fournisseur par exemple, l’entreprise pourra proposer à ce créancier la mise en œuvre d’un mode amiable de résolution des différends («  MARD  ») classique, tel la médiation ou le processus collaboratif. Cela pourra permettre non seulement de renouer le dialogue (souvent interrompu à la suite d’impayés ou d’inexécutions contractuelles), mais encore de maintenir la relation et de dégager une plus-value (de nouveaux contrats, par exemple). Les techniques propres à la médiation ou au processus collaboratif de prévention de risque et de projet pourront alors être appliquées pour favoriser l’émergence d’un accord pérenne [4].

B. Les cas particuliers : le créancier est une banque, le Trésor Public ou l’URSSAF.

Lorsqu’il s’agira de résoudre des difficultés ponctuelles avec une banque, l’entreprise pourra le cas échéant, préférer saisir la Médiation du Crédit, voire se faire accompagner par des services dédiés de la Banque de France.

Lorsqu’il s’agira de tenter de résorber un retard de paiement de seules dette fiscales et/ou sociales, l’entreprise pourra tenter de s’adresser à la Commission des Chefs de Services Financiers et des Représentants des organismes de recouvrement (« CCSF »).

L’entreprise en difficulté pourra également, notamment en fonction de critère de taille, solliciter l’appui du Comité départemental d’examen des problèmes de financement des entreprises ("CODEFI") et le Comité interministériel de restructuration industrielle (" CIRI ")

L’existence d’une problématique avec un seul créancier / partenaire n’est pas exclusive des procédures de préventions des difficultés, lesquelles concentrent surtout des entreprises ayant besoin de trouver une solution de sortie de crise avec plusieurs acteurs.

II. Les difficultés de l’entreprise concernent plusieurs, voire l’ensemble, de ses créanciers.

Lorsque le risque de défaillance concernera une pluralité de créanciers, le droit des entreprises en difficulté fournit à l’entreprise une boite à outils qu’il lui conviendra de s’approprier.

Ces voies amiables de traitement des difficultés diffèrent des voies de droit commun de résolution des différends (médiation, conciliation classique, processus collaboratif). En effet, le droit des entreprises en difficulté a développé des instruments propres : (A) le mandat ad hoc et (B) la conciliation.

C’est l’entreprise en difficulté qui propose au Tribunal le tiers indépendant et impartial qu’elle souhaite voir désigner comme mandataire ad hoc ou conciliateur, le plus souvent un administrateur judiciaire de formation, en pratique.

Mandat ad hoc et conciliation sont deux procédures distinctes, à l’initiative du chef d’entreprise, qui ont toutefois en commun l’avantage de poser un cadre confidentiel (l’entreprise n’a même pas l’obligation d’informer le CSE avant la demande d’homologation de l’accord à intervenir au terme de la conciliation) et ne portant pas atteinte aux pouvoirs de gestion du dirigeant (contrairement à la procédure de sauvegarde, il n’y a pas intervention ni d’un administrateur ni d’un juge-commissaire) qui permet à l’entreprise de maintenir le dialogue et négocier librement avec ses principaux partenaires un échelonnement ou une restructuration des dettes et de maintenir la relation établie, dans le but d’éviter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. En raison du caractère volontaire de ces instruments, rien ne pourra être imposé aux créanciers ou aux partenaires de l’entreprise.

A. Le mandat ad hoc (Article L. 611-3 du Code de commerce).

Très schématiquement, les caractéristiques propres au mandat ad hoc sont les suivantes :
 L’un de ses attraits principaux pour les praticiens est l’absence de limitation de durée ;
 Le mandat ad hoc n’est en revanche pas ouvert aux entreprises déjà en état de cessation des paiements. Il faut donc que l’entreprise soit en difficulté, certes, mais pas au point de ne pouvoir faire face à son passible exigible avec son actif disponible ;
 Le caractère volontaire du mandat ad hoc est essentiel : il ne peut être mis en place que si les parties y adhérent. De même, l’entreprise débitrice peut à tout moment demander au président du Tribunal de mettre fin à la mission du mandataire ad hoc ;
 Information du commissaire aux comptes (depuis l’ordonnance du 12 mars 2014), mais pas le CSE (art. L. 611-3 du Code de commerce) ; et
 La mission principale du mandataire ad hoc est d’aider l’entrepreneur en difficulté à négocier des rééchelonnements de dettes, mais il peut aussi être amené à résoudre d’autres difficultés rencontrées par l’entreprise, comme un litige entre associés (risque de paralysie de l’entreprise), un contentieux avec un fournisseur, la recherche de financements pour soutenir une réorientation stratégique….

B. La conciliation (Articles L. 611-4 et s. du Code de commerce).

Les traits principaux de la conciliation sont les suivants :

 La conciliation est compatible avec l’état de cessation des paiements de l’entreprise s’il est avéré depuis moins de 45 jours ;
 Une durée de 4 mois maximum, prolongeable d’1 mois (article L. 611-6 du Code de commerce) ;
 Information du commissaire aux comptes et information des IRP seulement en cas de demande d’homologation (qui fait publicité de l’accord) ;
 Possibilité d’accorder des délais de grâce (24 mois maximum) ;
 Privilège de new money octroyé aux apporteurs d’argent frais (« new money ») en cas d’homologation de l’accord ;
 Possibilité de faire constater ou homologuer l’accord intervenu par le président du Tribunal ;
 Possibilité d’enchaîner une conciliation après un mandat ad hoc ;
 Les règles classiques des procédures collectives (interdiction du paiement des créances antérieures, arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution) ne s’appliquent pas à la conciliation, ce qui en fait un remède plus adapté aux difficultés conjoncturelles qu’aux difficultés structurelles ; et
 Possibilité également de solliciter que le conciliateur devienne mandataire à l’exécution de l’accord pour sécuriser encore plus les engagements pris.

On retiendra que mandat ad hoc et conciliation permettent :
 Une résolution rapide et globale des difficultés dans 70% des cas ;
 Dans un cadre sécurisé et confidentiel ;
 Dans le respect de la volonté des créanciers et partenaires (pas de pouvoir coercitif du Tribunal) ;
 Dans le respect de la volonté du dirigeant (pas d’ingérence dans ses pouvoirs ; liberté de mettre fin aux négociations à tout moment) ;
 Sous l’égide d’un professionnel indépendant connu du Tribunal de Commerce, qui recherchera à créer les conditions d’une sortie par le haut de la difficulté via la conclusion d’un accord négocié entre les participants à la procédure amiable ;
 Pour un coût maîtrisé par le Tribunal, la société devant lors de la requête en désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur produire la proposition d’honoraires du professionnel dont elle aura accepté les conditions (puis in fine, taxation des honoraires du mandataire ad hoc ou du conciliateur par le Président du Tribunal).

A l’heure où nous écrivons ces lignes - en pleine situation d’exception et de confinement – il a été demandé aux Tribunaux de ne traiter que les urgences, sans préciser si les procédures amiables de traitement des difficultés étaient concernées par ce qualificatif.

Les Tribunaux de Commerce sont actuellement en train de coordonner leur organisation, en lien avec La Conférence générale des Juges Consulaires, afin notamment de permettre la désignation, via une procédure dématérialisée, d’un mandataire ad hoc, tel que c’est le cas désormais pour le Tribunal de Commerce de Paris.

En revanche, la possibilité de demander la désignation d’un conciliateur ne nous paraît pas acquise en l’état, au regard des délais imposés par cette procédure (cf. plus haut), qui ne nous paraissent pas nécessairement compatibles avec la situation de crise en cours.

Dans le cadre de la mise en œuvre de ces outils et lorsque les enjeux s’y prêtent, l’entreprise aura donc tout intérêt à se faire épauler par un avocat non seulement formé au droit des entreprises en difficulté mais encore à la négociation raisonnée et aux modes amiables (médiation et/ou processus collaboratif), ainsi que par un conseil financier (qui agira comme un tiers de confiance) en mesure d’objectiver la situation financière et les prévisions d’exploitation et de trésorerie de l’entreprise (étant rappelé que la recherche de critères objectifs est au cœur de la négociation raisonnée), notamment au regard de ses résultats passés.

Cédric Joubert Conseil financier Assistant Directeur |Département Restructuring Financial Advisory Deloitte Finance [->cejoubert@deloitte.fr] Martin Lacour Avocat au Barreau de Paris Praticien et formateur en processus collaboratif (AFPDC) Formé à la négociation raisonnée et la médiation (IFOMENE) Membre de l’association CAP Collaboratif [->lacour.martin@avocat-conseil.fr]

Comentaires:

• 
  Médiation conventionnelle , Marguerite Zauberman , 21 mars 2020

  Excellent article, très clair.
  J’ajouterai que lorsque la difficulté concerne un seul créancier et que l’entreprise est en risque mais n’est pas encore en cessation des paiements, il peut être envisagé une médiation conventionnelle qui peut être organisée très rapidement soit par exemple en faisant la demande sur le site du Médiateur des entreprises soit auprès d’un centre de médiation (comme le CMAP ou d’autres, voir leurs sites web. Cf aussi Guide des modes amiables de résolution des différends - LexisNexis)

  
  
  • mandat ad hoc vs conciliation ( sortie de procédure ) , BOLZINGER, 21 mars 2020

    très bon article
    cependant il mes semble que vous ayez omis un détail essentiel dans la description comparative des 2 alternatives : mandat ad hoc et conciliation .
    Si le mandat ad hoc peut prendre fin à l’initiative du dirigeant de la société qui a fait la demande d’ouverture même sans solution , de fait la conciliation fait l’objet d’un rapport du conciliateur transmis au tribunal . Lorsque le conciliateur juge que les conditions d’une pérennité ne sont pas réunies , il demande l’ouverture d’une procédure collective ....
    me trompe je ?