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La nouvelle définition du viol posée par la loi "Schiappa" du 3 août 2018 n° 2018-703. Par Margaux Machart.
Parution : mercredi 12 septembre 2018
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Dans son discours du 25 novembre 2017, le Président de la République annonçait un projet de loi consacré aux violences sexuelles et sexistes.

Par suite, la loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes était publiée au Journal Officiel, le 5 août 2018.
Au cœur de la loi se dessine l’ambition de renforcer la protection de la liberté sexuelle, définie comme la liberté d’entretenir des relations sexuelles avec toute personne de son choix.

La présente contribution apporte un éclairage sur l’évolution de la définition du viol.

Selon Antoine Garapon le viol « est le mal suprême dans un monde constitué d’égaux, qui sacralise l’autonomie de la volonté » [1].

En 2015 on comptait près de 75.000 viols et 200.000 tentatives. Le viol représentait environ 50% des condamnations pour crime en Cour d’assises.

Au cœur de la loi se dessine l’ambition de renforcer la protection de la liberté sexuelle, définie comme la liberté d’entretenir des relations sexuelles avec toute personne de son choix.

Cette liberté découle du droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle [2]. Elle est également rattachée au droit à la vie privée protégé par l’article 8 de la Convention [3].

C’est au nom de ce principe que l’absence de consentement de la victime est « le pivot de l’incrimination » du viol [4].

Déjà en 1984, la pénalisation du viol entre époux marquait une première étape dans le renforcement de la liberté sexuelle [5]. Depuis cette date la présomption de consentement à l’acte sexuel dans le couple ne vaut plus que jusqu’à la preuve contraire alors qu’auparavant le « devoir conjugal » de l’article 215 du code civil rendait le viol entre époux inconcevable.

Afin d’améliorer la répression des violences sexuelles, dont continuent d’être aujourd’hui trop massivement victimes les femmes et les enfants, la loi du 3 août 2018 modifie la définition du viol.

Avant cette loi, tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise était considéré comme un viol au sens de l’article 222-23 du code pénal.

La loi Schiappa élargit la définition du viol de l’article 222-23 du code pénal, en prévoyant que « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol ».

1. L’élément intentionnel du viol inchangé.

Le viol suppose la conscience d’imposer à autrui une pénétration sexuelle non consentie. Or, il n’est pas toujours aisé de démontrer la volonté de passer outre le consentement de la victime.

En effet, l’auteur doit avoir eu l’intention d’utiliser son pouvoir moral ou physique pour assujettir la victime contre son gré. Pour échapper à la qualification de viol, l’accusé soutient classiquement qu’il s’est mépris sur la volonté de son partenaire et n’a pas eu l’intention de forcer sa victime.

La notion de contrainte est donc au cœur de la qualification du viol. Cette contrainte peut être physique ou morale. La preuve de la contrainte morale est la plus difficile à apporter.

Il est de jurisprudence constante que le seul constat de la minorité ne suffit pas à établir l’existence d’une contrainte [6], sauf en présence d’une victime en « très bas âge » privée de discernement et donc incapable de réaliser la nature et la gravité de l’acte qui lui était imposé [7].

Ainsi, en l’état du droit positif, la minorité ne se confond pas avec la contrainte et il appartient au juge de caractériser au cas par cas l’état de contrainte [8].

Plusieurs associations de protection de l’enfant militent en faveur de l’instauration d’un âge minimum de consentement à l’acte sexuel. Le viol serait automatiquement reconnu en dessous du seuil fixé par la loi et ne laisserait plus de place à l’appréciation souveraine des magistrats.

Ces propositions font écho à l’affaire Sarah, jeune collégienne de 11 ans dont la plainte pour viol à l’encontre d’un homme de 28 ans avait été requalifiée en "atteinte sexuelle sur une mineure de moins de 15 ans". Les réquisitions du parquet avaient choqué l’opinion publique.

Ce raisonnement implique que la fillette avait pu consentir à la relation sexuelle en dépit des « différents mécanismes mobilisés par l’agresseur (contrainte morale de par l’écart d’âge, comportement violent, menaces quant à la réputation de sa victime, utilisation de l’effet de surprise lors de l’approche) » [9].

Pour s’opposer à cette requalification, l’Avocat de la victime soutenait que l’état de sidération de la jeune fille avait conduit à une anesthésie tétanisante et que l’agresseur ne pouvait ignorer son rejet. Ce phénomène de dissociation est bien connu, il constitue un mécanisme psychologique de défense qui survient lors d’un événement traumatisant. L’affaire Sarah est révélatrice de la nécessité d’une meilleure formation des magistrats sur la réalité des violences sexuelles.

La requalification a nécessairement des conséquences sur le déroulement de la procédure. Le viol relève des assises, composées d’un jury populaire dont la sensibilité peut rendre les décisions imprévisibles. « Aux assises, tout se déroule à l’audience. Ce n’est pas forcément le fond du dossier qui l’emporte » rappelle Jacky Coulon, secrétaire national de l’Union syndicale des magistrats. A l’inverse, l’atteinte sexuelle est jugée devant le tribunal correctionnel, uniquement composé de magistrats professionnels.

Si la correctionnalisation permet de réduire les délais de procédure, il serait intolérable de généraliser le principe consistant à juger des crimes comme des délits, sous peine de minimiser la gravité du viol dans notre société.

Pour pallier ce phénomène, le projet de loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes envisageait l’instauration d’une présomption irréfragable de non-consentement pour les mineurs de moins de 15 ans.

D’autres pays occidentaux ont déjà introduit cette présomption dans leur législation, notamment l’Espagne, la Belgique, l’Allemagne, l’Angleterre, le Pays de Galles, la Suisse, le Danemark, l’Autriche et les États-Unis.

Le 15 mars 2018, la Conseil d’Etat rendait un avis négatif sur la question, estimant que cette présomption était peu compatible avec le respect des droits de la défense qui impliquent de permettre au mis en cause de rapporter la preuve contraire et de garantir la présomption d’innocence. Cette exigence est encore plus fondamentale lorsque la présomption est instituée dans le cas d’un crime [10].

Une autre critique consistait à soutenir que la présomption irréfragable de non-consentement aboutirait à qualifier l’existence du viol de manière objective, indépendamment de la volonté de l’auteur. Or la culpabilité ne peut résulter de la seule imputabilité matérielle d’actes pénalement sanctionnés.

En réponse, Laurence Rossignol jugeait regrettable de s’interdire ex-ante une innovation juridique en préjugeant de la position des juges constitutionnels.

Le Défenseur Des Droits préconisait une solution moins radicale : l’instauration d’une présomption simple de non consentement. « En pratique, cela signifie que la charge de la preuve serait renversée : le mineur serait présumé ne pas avoir consenti à l’acte sexuel, mais l’auteur pourrait conserver un moyen de défense consistant à démontrer l’inverse » [11].

Après plusieurs débats parlementaires, la loi sur les Violences Sexistes et Sexuelles a finalement écarté la question de l’âge minimal du consentement sexuel.

A ce jour, les juges continuent d’apprécier au cas par cas l’existence de la contrainte, avec la possibilité de requalifier en atteinte sexuelle.

La loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes ne modifie que l’élément matériel du viol.

2. L’élément matériel du viol élargi.

L’ancienne définition du viol supposait un acte de pénétration sexuelle par l’auteur sur la victime. Un nouveau cas est ajouté à l’article 222-23 du code pénal, celui de la pénétration de l’auteur par la victime.

S’agissant du caractère sexuel de la pénétration :

A la différence des agressions sexuelles, le viol implique une pénétration sexuelle. La loi vise tout acte de pénétration « de quelque nature qu’il soit » ce qui comprend le rapport sexuel classique mais également les pénétrations anales et buccales non consenties.

En outre, le viol peut être caractérisé en présence de la pénétration d’un objet dans le sexe ou l’anus de la victime, mais pas automatiquement. Dans ce cas, il faut démontrer le caractère sexuel des circonstances dans lesquelles les faits ont été commis.

Cet élément subjectif laisse une marge d’appréciation au juge.

C’est ainsi que la Cour de Cassation a rejeté la qualification de viol dans le cas d’une pénétration anale infligée à un jeune homme au moyen d’un bâton, dans le but de lui extorquer une somme d’argent [12]. Ici, la pénétration n’était pas réalisée dans un contexte sexuel mais uniquement aux fins de torturer la victime pour obtenir des informations. Dès lors, la qualification de viol était exclue au profit de l’extorsion accompagnée d’acte de tortures et de barbarie.

La même question se posait dans l’affaire Théo. Lors d’un contrôle d’identité, une matraque aurait été introduite dans le rectum du jeune homme. Considérant que la pénétration n’avait pas de connotation sexuelle, le parquet renvoyait l’affaire pour violences volontaires aggravées et non pour viol. La juge chargée de l’instruction décidait finalement de mettre l’un des policiers en examen pour viol. La qualification de crime de torture et d’acte barbarie pouvait également être envisagée.

On peut regretter que la loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes ne clarifie pas le critère de connotation sexuelle. La recherche de la finalité sexuelle du comportement de l’auteur implique d’interroger son intention, ce qui brouille la distinction entre l’élément matériel et l’élément intentionnel du viol.

S’agissant de la pénétration de la victime par l’auteur :

La loi du 3 août 2018 élargit la définition du viol au cas de la pénétration commise « sur la personne de l’auteur ». Auparavant le viol ne comprenait que la pénétration de l’auteur sur la personne de la victime.

L’extension du champ d’application de l’infraction devrait renforcer sa répression, par l’appréhension de nouvelles situations.

En effet, la qualification de viol était écartée dans de nombreux cas. Par exemple, le fait pour l’auteur d’imposer à la victime de lui faire une fellation n’était pas considéré comme un viol puisqu’en pratique, l’auteur n’avait pas pénétré la victime [13].

Autrement dit, une femme ou une homme qui forçait un autre à le pénétrer ne pouvait pas être condamné pour viol faute de pénétration dans le corps de la victime. De même l’auteur féminine d’une agression sexuelle ne pouvait être accusée de viol à moins d’introduire ses doigts ou un corps étranger [14].

Ce raisonnement était conforme au principe d’interprétation stricte de la loi pénale prévu à l’article 111-4 du code pénal. En effet, admettre que le viol existait dans le cas d’une pénétration sur la personne de l’auteur revenait à élargir les contours de l’incrimination au delà du texte, qui visait exclusivement la pénétration commise « sur la personne d’autrui ».

La jurisprudence était conforme au texte mais ne permettait pas une répression efficace.

On comprenait mal l’intérêt de distinguer selon que la pénétration était imposée à celui qui la subissait (viol) ou à celui qui la pratiquait (agression sexuelle). En effet, que la victime ou le violeur soit pénétré, dans les deux cas l’acte était forcé et la liberté de disposer de son corps, bafouée.

Tel n’est plus le cas aujourd’hui puisque la loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes étend le viol à la pénétration de l’auteur par la victime.

La nouvelle définition du viol marque un nouveau pas dans la répression de cette infraction. Elle permet d’incriminer tout type de pénétration sexuelle volontairement imposée, ce qui constitue une avancée notable pour les victimes.

En conclusion, la loi Schiappa répond partiellement à ses objectifs en renforçant l’arsenal de répression du crime de viol par l’élargissement de sa définition, mais en laissant la question du consentement du mineur en suspens.

Margaux Machart Avocat au Barreau de Lille https://www.machart-avocat.fr/

[1] "Et ce sera justice", Odile Jacob, 2001.

[2] CEDH Pretty c/ Royaume Uni, 28 avril 2002.

[3] CEDH Dudgeon c/ Royaume Uni, 22 octobre 1981.

[4] Mayer, Le nouvel éclairage donné au viol par la réforme du 23 décembre 1980.

[5] Crim 17 juillet 1984.

[6] Crim 21 octobre 1998.

[7] Crim 7 décembre 2005.

[8] Crim 28 avril 2011.

[9] Selon Laurence Rossignol.

[10] Conseil constitutionnel DC du 16 juin 1999 ; DC du 10 mars 2011 ; QPC du 16 septembre 2011 ; CEDH, Salabiaku c/ France, 7 octobre 1988.

[11] Avis du Défenseur des Droits n° 17-13 du 30 novembre 2017.

[12] Crim. 9 décembre 1993.

[13] Crim. 16 décembre 1997 la belle-mère avait obligé son beau-fils à mettre son sexe dans sa bouche ; Crim 21 octobre 1998.

[14] Crim. 24 juin 1987.

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