Le contrat d’agence commerciale constitue un mandat d’intérêt commun qui impose une obligation de loyauté tant au mandant qu’à l’agent commercial.
L’inobservation de cette obligation de loyauté, que ce soit par le mandant ou par l’agent commercial, porte atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rend impossible le maintien des relations contractuelles.
Elle peut ainsi justifier la résiliation du contrat et même conduire, lorsqu’elle est imputable à l’agent commercial, à priver ce dernier de son droit à l’indemnité de rupture prévue par l’article L.134-12 du Code de commerce.

Qu’est-ce qu’un contrat d’agence commerciale ?

En France, le contrat d’agence commerciale constitue un mandat d’intérêt commun soumis à un corpus de règles statutaires spécifiques prévues par les articles L.134-1 à L.134-17 du Code de commerce, qui viennent s’ajouter au régime de droit commun applicable au mandat.

Aux termes de l’article L.134-1 dudit Code, l’agent commercial est « un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux », et qui est rémunéré par des commissions perçues sur ces ventes, locations ou prestations services.

Le contrat d’agence commerciale est un contrat de nature civile, dont l’existence n’est subordonnée à aucun écrit. L’application du statut de l’agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention (par ex. : contrat de concession, de distribution, de courtage ou d’apporteur d’affaires), mais bien des conditions dans lesquelles l’activité est effectivement exercée. [1]

Pourquoi un mandat d’intérêt commun ?

Le contrat d’agence commerciale crée un mandat d’intérêt commun, à caractère permanent, entre le mandant et son mandataire, lequel suppose que ces derniers aient tous eux un intérêt à concourir « à l’essor de l’entreprise par la création et le développement de la clientèle » [2].

En effet, aux termes de l’article L.134-4 du Code de commerce, issu de la transposition des articles 3 et 4 de la Directive 86653/CEE du 18 décembre 1986 relative aux agents commerciaux indépendants, « [l]es contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties ».

Ce mandant vise le développement de la présence de l’entreprise du mandant sur un marché donné grâce au concours du mandataire. L’agent commercial recueille, quant à lui, en contrepartie du développement de la clientèle et de sa fidélisation par ses soins pour le compte de son mandant, une commission dont la valeur a été définie contractuellement.

Un devoir mutuel de loyauté.

Les articles L.134-3 et L.134-4 du Code de commerce imposent une obligation de loyauté aux parties à un contrat d’agence commerciale. Ainsi, l’article L.134-4, alinéa 2 dispose que « [l]es rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information ».

Il résulte de cette disposition, laquelle présente un caractère impératif qui échappe à la volonté des parties, que celles-ci sont tenues de se comporter confraternellement, loyalement, sans incohérence ni malhonnêteté à l’égard de l’autre et être animées par un souci de réussite du mandat commun.

À cet égard, le troisième alinéa de l’article L.134-4 précise que « le mandant doit mettre l’agent en mesure d’exécuter son mandat » et que l’agent doit quant à lui exécuter celui-ci « en bon professionnel ».

Ce devoir de loyauté se mesure à l’aune des attentes légitimes de chacune des parties à l’égard de l’autre. Il implique de la prévisibilité et de l’altérité entre les parties, la promotion d’une entreprise commune se développant de manière concertée, qui exclut tout comportement individualiste mené à l’insu de l’autre cocontractant.
Le lien de confiance entre le mandant et l’agent, ainsi que la convergence de leurs activités, supposent également l’absence d’intérêts opposés ou divergents, par essence inconciliables avec la nature d’un contrat d’intérêt commun.
L’inobservation de cette obligation de loyauté, que ce soit par le mandant ou par l’agent commercial, porte atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rend impossible le maintien des relations contractuelles.
L’atteinte à la finalité du mandat d’intérêt commun peut d’ailleurs être sanctionnée comme un manquement à l’exécution de bonne foi des relations contractuelles, l’article 1104 nouveau du Code civil (modifiant l’ancien article 1134) disposant à cet égard que « [l]es contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public ».

Qu’entend-on par loyauté du mandant ?

Le troisième alinéa de l’article L.134-4 précise que le mandant « doit mettre l’agent en mesure d’exécuter son mandat ».
Il en découle que le mandant est tenu de prendre toutes les mesures concrètes pour permettre à l’agent commercial d’exercer normalement ce mandat. [3].

Dans quels cas le mandant manque-t-il à son devoir de loyauté ?

L’obligation de loyauté régissant les rapports entre l’agent commercial et le mandant est donc rompue si le mandant, même sans mettre d’obstacle à la représentation du mandataire, n’a pas pris des mesures concrètes pour lui permettre d’exercer son mandat [4].

Ainsi, le manquement du mandant à son obligation de loyauté peut être caractérisé lorsque le mandant :
 s’abstient de mettre à la disposition du mandataire les informations nécessaires à l’exécution du contrat ou la documentation utile sur les produits et services (par ex. : devis ou tarif) ou ne lui communique pas le double des correspondances échangées avec la clientèle, des factures et des montants des commissions ; [5]

 ne communique pas son avis à l’agent lorsque celui-ci le consulte ou ne l’informe pas dans un délai raisonnable de l’acceptation d’un devis par le client, d’une hausse des prix, de retards de livraison, de l’augmentation des délais de fabrication ou de défauts de fabrication, portant ainsi atteinte à la crédibilité de l’agent commercial dans ses rapports avec les clients démarchés [6] ;

 modifie de manière unilatérale ses conditions de vente et les applique à des commandes déjà passées ; [7]

 modifie de manière unilatérale les conditions d’exécution du contrat, en procédant à un changement des pratiques contractuelles, le cas échéant par voie de diminution des taux de commission de l’agent, de réduction de son groupe de clients ou de son secteur géographique ou encore de minoration de sa production dans une proportion telle que le marché ayant fait l’objet du contrat s’en trouve réduit à néant, d’autant plus si ces modifications sont adoptées sans raison valable, de manière brutale et vexatoire, et impliquent des modifications substantielles des modalités de travail découlant d’une pratique ancienne communément admise par les deux parties ; [8]

 atteinte aux droits les plus essentiels de l’agent commercial, dont celui de percevoir des commissions et de faire rétention sur les commissions qui lui sont dues en violation des prescriptions de l’article L.134-6 du Code de commerce. [9]. À cet égard, on relèvera qu’il appartient au mandant de fournir l’ensemble des documents comptables nécessaires à la détermination des commissions dues à l’agent commercial et de justifier du chiffre d’affaires réalisé sur le secteur d’activités de son agent afin de lui permettre d’établir son droit à commission, et non à ce dernier de démontrer l’étendue de son droit à cet égard ; [10]

 ne procède pas au paiement des commissions dans les délais prévus, obligation essentielle du contrat à la charge du mandant.

Quelles sont les conséquences d’un tel manquement ?

Les conséquences d’un tel défaut de loyauté peuvent emporter en faveur de l’agent le droit légitime d’invoquer la résiliation du contrat aux torts exclusifs du mandant.
Ainsi, la cessation du contrat à l’initiative de l’agent, en conséquence de la violation par le mandant de l’une de ses obligations essentielles, confère à l’agent le droit au versement d’une indemnité de fin de contrat prévue par l’article 134-12 du Code de commerce, outre le droit à l’indemnité compensatrice de préavis (article 134-11 du Code précité), au remboursement de ses frais et aux autres rétributions auxquelles il peut prétendre.

Qu’entend-on par loyauté de l’agent commercial ?

L’agent est l’ambassadeur et le défenseur des intérêts du mandant. Il négocie et vend éventuellement ses produits, sans lui faire concurrence à son insu. Il l’informe sur les perspectives de marché.
Le devoir de loyauté de l’agent commercial implique un devoir d’information ainsi qu’une obligation de non-concurrence.
L’article L.134-3 du Code de commerce dispose en effet que l’agent commercial « peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier ».

Cette obligation de requérir l’accord préalable du mandant au cas où l’agent commercial souhaiterait mener des activités similaires avec un concurrent s’impose à l’agent pendant toute la durée du contrat d’agence au titre de son devoir de loyauté, même s’il n’est par ailleurs soumis à aucun engagement d’exclusivité. [11].

Il conviendra toutefois de noter que l’article L.134-16 du Code ne vise pas l’article L.134-3 parmi les dispositions revêtant un caractère d’ordre public et qu’il est donc possible d’y déroger ou d’y apporter certains tempéraments dans le contrat. Toutefois, on peut penser que l’interdiction pour l’agent commercial de faire concurrence à son mandant sans son accord préalable trouve également son fondement dans l’article 1104 nouveau du Code civil (anciennement article 1134), suivant lequel les contrats doivent être « exécutés de bonne foi », qui lui est d’ordre public.

Dans quels cas l’agent manque-t-il à son devoir de loyauté ?

Sont susceptibles de constituer un manquement de l’agent commercial à son obligation de loyauté les comportements suivants :
 l’absence d’information préalable du mandant pour l’exercice d’activités similaires avec un concurrent, de même que le fait de cacher sciemment l’exercice de telles activités ; [12]
 la dissimulation par l’agent d’une activité parallèle, en violation à son devoir de loyauté ; [13]
 le désintérêt manifeste et généralisé de l’agent dans l’exécution de son mandat et dans la commercialisation des produits du mandant, notamment dans l’hypothèse où une telle désinvolture se traduit par le désintérêt pour la zone confiée, la non prospection, l’absence de visite à des clients potentiels ou « par une inertie totale dans le démarchage et la prospection, dans l’absence de réponse aux demandes [du mandant] », qui se trouve dès lors empêché d’être informé de l’évolution du marché ; [14]
 le fait pour l’agent de ne plus participer à des réunions et salons professionnels, et de ne plus faire preuve de coopération loyale avec son mandant, lequel est ainsi contraint d’intervenir en ses lieux et place dans le secteur concédé « dans l’unique but de pallier ses carences afin de conserver la clientèle ». [15]
 le refus de suivre les instructions du mandant ; [16]
 les négligences répétées de l’agent commercial qui sont de nature à contribuer à dégrader l’image du mandant, à entraîner à son détriment la perte de marchés éventuels ; [17]
 la découverte d’agissements frauduleux (ex. : factures falsifiées) ;
 l’encaissement d’espèces par l’agent, à l’insu de son mandant, en violation du contrat, encore que ces sommes auraient été compensées sur les commissions perçues par l’agent ; [18].
 le comportement de dénigrement de l’agent à l’encontre de son mandant ; [19]
 le fait pour l’agent de tromper intentionnellement le mandant en présentant un client comme étant nouveau alors qu’il s’agirait d’un ancien client avec une autre dénomination ; [20]

Par ailleurs, et même si la seule insuffisance du chiffre d’affaires réalisé par l’agent sur une courte période ou la simple diminution du volume des ventes ne peuvent constituer une faute grave. [21], la baisse du chiffre d’affaires qui découle d’une désaffection délibérée de l’agent pour l’exercice de son mandat dénote un comportement incompatible avec une coopération loyale et pourrait donc constituer une faute grave.

Quelles sont les conséquences d’un tel manquement ?

L’agent commercial commet une faute grave dès lors que son comportement constitue un manquement à son obligation de loyauté, essentielle au mandat d’intérêt commun.
Selon la jurisprudence constante de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, ce manquement prive l’agent du bénéfice du droit à l’indemnité de rupture prévue par l’article L.134-12 du Code de commerce (ou indemnité de clientèle) destinée à compenser la perte de la rémunération que l’agent aurait dû recevoir au titre des activités développées dans l’intérêt commun du mandant et le sien pendant la durée du contrat. [22].

En effet, l’article L.134-12 du Code de commerce dispose qu’« en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ». Toutefois, l’article L.134-13 du même code précise que « la réparation prévue à l’article L.134-12 n’est pas due » au cas où « la cessation du contrat est provoquée par la faute grave l’agent commercial ».

Cette sanction est particulièrement sévère, dès lors que le montant de ladite indemnité, calculé sur la base des commissions brutes perçues par l’agent, correspond généralement au montant desdites commissions sur une durée de deux ans.

La gravité de la faute.

Seule la faute grave de l’agent commercial est de nature à le priver de son droit à l’indemnité de rupture prévue par l’article L.134-12 du Code de commerce.
Comme l’a récemment rappelé la Cour d’appel de Bordeaux. [23], la faute grave se définit comme celle portant atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun, qui rend impossible le maintien du lien contractuel. [24]

L’appréciation de la faute grave de l’agent commercial s’effectue à la lumière du devoir de loyauté gouvernant les relations entre l’agent et le mandant, ainsi que de l’attitude du mandant à l’égard de l’agent.

Pour apprécier si les manquements de l’agent commercial à ses obligations sont suffisamment graves, les juges du fond doivent prendre en considération toutes les circonstances de la cause intervenues jusqu’au jour de la décision. [25].

Cependant, les faits susceptibles de caractériser la gravité de la faute sont appréciés souverainement par les juges du fond, [26] la Cour de cassation contrôlant la qualification de faute grave effectuée par ceux-ci.
Notons, en outre, qu’il ne suffit pas au mandant d’alléguer l’existence d’une faute grave pour se libérer du versement de l’indemnité compensatrice, il lui appartient de rapporter la preuve d’une telle faute. [27].

Il en résulte que le mandant, qui invoque une rupture provoquée par la faute grave de l’agent, doit non seulement rapporter la preuve de la faute, mais également celle de l’extrême gravité, qui rendrait impossible ou intolérable le maintien du lien contractuel.

L’ancienneté des faits et la tolérance du mandant.

Le manquement à l’obligation de loyauté de l’agent découvert postérieurement à la cessation du contrat, dès lors qu’il a été commis antérieurement à la rupture de celui-ci, est susceptible de constituer une faute grave, et ce, même si la faute en cause n’a pas été mentionnée dans la lettre de résiliation du contrat. [28]

Dans l’arrêt inédit précité du 14 février 2018, la Cour de cassation s’émancipe du principe suivant lequel la faute grave doit être celle ayant directement déclenché la rupture conformément à l’article 18a) de la Directive 86/653, tel que rappelé par la CJUE dans l’arrêt Volvo Car Germany GmbH [29], et qui s’oppose à ce qu’un agent commercial soit privé de son indemnité de clientèle lorsque le mandant établit l’existence d’un manquement de l’agent justifiant une résiliation sans délai du contrat en cause, survenu après la notification du préavis de résiliation et avant l’échéance du contrat.

En tout état de cause, notons que les griefs et agissements reprochés à l’agent commercial ne doivent pas être trop anciens ou insuffisamment caractérisés pour constituer une faute grave au sens de l’article L.134-12.
Il en va ainsi :
 de griefs trop anciens ou trop anodins pour caractériser un comportement déloyal ne peuvent caractériser une faute grave ; [30]
 de griefs connus du mandant mais qui n’ont donné lieu à aucun reproche au cours de l’exécution du contrat ou qu’il a tolérés jusqu’à la rupture du contrat, dès lors que, si de tels manquements s’étaient avérés d’une particulière gravité rendant impossible le maintien de la relation contractuelle, alors le mandant ne les aurait certainement pas laisser perdurer ; [31]
 de griefs signalés en temps opportun à l’agent, mais qui ont ensuite laissé place à des appréciations favorables du mandant et à la conclusion d’un nouveau contrat avec l’agent. [32]

Ainsi, alors qu’un mandant avait mis fin au contrat de son agent pour faute grave, au titre de griefs dénoncés dans une lettre adressée deux ans auparavant, il a été considéré que le mandant ne pouvait reprocher à son agent commercial une faute grave constituée en toute son étendue et en toutes ses composantes deux ans plus tôt. [33]

Une sanction analogue s’applique à l’inaction du mandant qui, conscient depuis deux ans de l’exercice par l’agent commercial d’un mandat auprès d’une entreprise concurrente, lui reproche d’avoir manqué à son obligation de loyauté en dissimulant l’exercice d’une telle activité parallèle au profit d’un concurrent. Le mandant qui a concrètement toléré ce comportement déloyal ne peut plus ensuite s’en prévaloir pour refuser d’indemniser son agent. [34]

De même, le mandant qui résilie le contrat d’agence commerciale, sans convention écrite, au titre de la sanction d’un détournement de clientèle par l’agent au profit de la filiale et de la perte de marge consécutive au manque de prospection de l’agent, dont il demande réparation, ne pourra prétendre à une rupture unilatérale du mandat imputable à la faute grave de l’agent, si le préjudice résultant des détournements éventuels a déjà été réparé et que la perte de marge due au manque de prospection de l’agent est en réalité due à la commercialisation des produits du mandant par d’autres agents dans le même secteur géographique. [35]

Le mandant qui entend se prévaloir d’une telle faute grave pour s’exonérer de tout préavis et de l’indemnité de rupture de contrat doit par conséquent identifier sans délai les fautes graves reprochées à l’agent, puis adopter des sanctions adéquates, lesquelles peuvent aller jusqu’à la rupture du contrat.

La faute préalable du mandant.

Soulignons que si la faute grave reprochée à l’agent commercial a été provoquée par la faute préalable du mandant, ce dernier demeure responsable de la résiliation du contrat et doit supporter l’indemnité de rupture.
Il en résulte que le détournement, à son compte exclusif, par le mandant d’un important client amené par l’agent, afin de de se soustraire au versement des commissions dues, constitue une faute susceptible d’exonérer l’agent commercial de ses propres manquements. [36].

De même, lorsqu’il ressort que la rupture est intervenue aux torts partagés du mandant et de l’agent, et sauf à démontrer l’existence d’une faute d’une particulière gravité imputable à l’agent, ce dernier ne perdra pas nécessairement son droit à une indemnité compensatrice. Néanmoins, les juges peuvent en tenir compte dans le calcul du montant de l’indemnité due à l’agent, en s’écartant notamment de l’usage consistant à accorder une indemnité correspondant à deux années de commissions, dès lors que, bien que reconnu, cet usage, nullement réglementé, ne lie pas les tribunaux. [37]

Le défaut de loyauté invoqué par l’agent commercial.

En ce qui concerne l’agent commercial, s’il reproche un comportement déloyal à son mandant et entend lui imputer la rupture du contrat à ses torts exclusifs, tout en prétendant à une indemnité compensatrice de fin de contrat (ainsi qu’à une indemnité de dispense de préavis), celui-ci devra se montrer extrêmement vigilant.
Si ce dernier anticipe de mettre unilatéralement fin à son contrat, sans y avoir été contraint par le comportement déloyal du mandant, dans une telle circonstance, la rupture pourrait être considérée comme ayant été prise à son initiative, ce qui en application de l’article L.134-13 du Code de commerce pourrait priver l’agent commercial de toute indemnité de rupture ou affecter les droits auxquels il pourrait prétendre à cet égard de manière conséquente.
Il appartient donc à l’agent commercial d’être prudent et de bien formaliser de manière circonstanciée les griefs qu’il reproche au mandant et qui l’ont poussé par son comportement à considérer son contrat rompu à ses torts exclusifs.

Le défaut de loyauté invoqué par le mandant.

S’il est évident que l’agent commercial a tout intérêt à se prévaloir des silences de son mandant, ce dernier, surtout s’il s’agit d’un exportateur étranger qui entend développer son marché en France, se doit d’être prudent et conscient de ce que le statut d’agent commercial offre un statut protecteur et très contraignant qui implique de tout formaliser.
La moindre tolérance peut avoir des conséquences importantes et peut porter atteinte à ses intérêts.
Le mandant doit faire preuve de plus de vigilance que de tolérance s’il veut que les griefs reprochés à l’agent commercial puissent être pris en considération à la mesure de leur gravité en cas de cessation de contrat imputable à l’agent commercial.
Le recours du mandant à l’encontre d’un agent commercial n’est effectivement pas aisé et peut s’avérer difficile s’il n’identifie pas sans délai les manquements de son mandataire et s’il n’adopte pas immédiatement les mesures qui s’imposent en cas d’inobservation des obligations contractuelles à la charge de l’agent.
La rédaction d’un contrat clair et explicite permettra de mieux formaliser les manquements susceptibles d’être reprochés à l’agent et de prévoir, lorsqu’une situation litigieuse se présente, des sanctions ou mesures adéquates, en vue d’éviter un contentieux judiciaire long et coûteux.

Me Sandra Karen MORIN Avocat - Membre des barreaux de Paris et du Québec (Montréal) Associée gérante SK.M Cross Borders - Avocats smorin@skm-crossborders.com www.skm-crossborders.com