Au contraire du droit administratif contentieux, l’erreur manifeste apparaît historiquement traçable. La notion marque ab initio le débat sur l’instauration du Tribunal de cassation, dont la loi constitutive de 1790 subordonne l’intervention au jugement qui « contient » une contravention expresse au texte de la loi, laquelle vicie donc un contenu et non un contenant, expliquant ainsi que l’erreur manifeste soit, selon la division de droit administratif contentieux, un moyen de légalité interne.

Paradoxalement, la doctrine post révolutionnaire décrit la contravention expresse au texte de la loi comme une erreur radicale et non une erreur évidente, qui vicie l’existence même de la décision. Pothier définit ainsi le jugement nul comme « celui qui a été rendu contre la forme judiciaire » [3] ; il inclut néanmoins, sous ce rapport, outre l’inobservation de quelque forme judiciaire, le jugement qui « prononce expressément contre les lois » [4] . L’auteur leur applique indistinctement la maxime forma dat esse rei. Henrion de Pansey compte aussi parmi la doctrine ayant promu, par une porosité définitionnelle avec l’excès de pouvoir, une équipollence amalgamant erreur manifeste et erreur radicale. L’auteur considère ainsi que le juge commet un excès de pouvoir, lorsqu’il franchit les bornes de l’autorité judiciaire, de sorte que la cassation serait « la déclaration d’une nullité préexistante » [5] , qui « frappe d’une nullité radicale » [6] le jugement. Or, dit Henrion de Pansey, « les limites de l’autorité judiciaire sont franchies par le juge : toutes les fois qu’il n’observe pas les formes que la loi lui prescrit, ou qu’ayant à statuer sur un point qu’elle décide, il contrevient à sa disposition » [7].

Même si leur courant revendique une solide filiation historique (le droit romain déclarant nul de plein droit le jugement rendu expressim contra juris rigorem), le droit positif issu de la Révolution française marque cependant une rupture, car il autonomise l’erreur manifeste de l’erreur radicale. Un avis du Conseil d’État du 18 janvier 1806 (approuvé le 31) [8] fait ainsi une distinction entre la régularité du jugement, que l’erreur radicale (équipollente ici au vice de forme) vient détruire, et la vérité du jugement, que l’erreur manifeste vient combattre ; une présomption de vérité, réfragable par l’erreur manifeste, s’attache ainsi au jugement, auquel il faut donc reconnaître une consistance. L’erreur manifeste constitue, selon le Conseil d’État, le moyen de détruire la présomption réfragable de vérité qui s’attache au jugement. Acte de dé-jugement, le contrôle de l’erreur manifeste relève donc de la « formule de la cassation proprement dite » [9] et non de la « simple déclaration de nullité » [10], selon la distinction que promeut Henrion de Pansey. Au final, l’erreur manifeste n’est ni un vice de forme, ni un vice de non-existence du jugement ; la notion constitue résolument un instrument de contrôle de la consistance du jugement, une cause de cassation distincte de l’erreur radicale, cause d’annulation.

Strict instrument de subordination légaliste, le contrôle de l’erreur manifeste n’avait d’autre vocation que de rétablir une vérité objective, une évidence : le texte de la loi, faisant ainsi du Tribunal de cassation, la sentinelle de la loi et, de l’erreur manifeste, un instrument disciplinaire de tutelle législative (I). L’histoire vit cependant la source de la puissance législative se tarir et le Tribunal, devenu Cour de cassation, asseoir un statut de "tribunal supérieur", de "haute juridiction". L’erreur manifeste remplirait donc dorénavant, selon un vœu doctrinal [11], une fonction disciplinaire de tutelle contentieuse (II).

I- Une fonction disciplinaire de tutelle législative

Synonyme d’incontestable, l’évidence agit ici comme une condition de preuve, car la notion apporte seulement au Tribunal de cassation « la preuve de l’existence de ce à quoi elle se rapporte : une erreur, une illégalité » [12]. Répondant au vœu du pouvoir constituant, seule l’infraction au texte de la loi doit subir l’effet repoussoir du contrôle de cassation. Par le contrôle de l’erreur manifeste, le Tribunal de cassation remplit ainsi une mission de conservation de la loi, et non d’élaboration du droit. Le Tribunal de cassation assume un pouvoir « réformateur » [13], par lequel il détruit un jugement, et non un pouvoir régulateur, par lequel le Tribunal, devenu Cour « régulatrice », construit une jurisprudence. Instrument résolu de légalité objective, l’erreur manifeste doit faire voir « que la disposition de la loi et celle du jugement sont tellement opposées qu’elles se détruisent, pour ainsi dire, respectivement, et qu’elles ne peuvent subsister ensemble » [14]. Partant, la contravention expresse au texte de la loi remplit une fonction purement disciplinaire, car « l’évidence se montre incontestable par elle-même, sans l’intermédiaire du raisonnement. (…) Plus encore, l’évidence ne rend pas superflue la démonstration : elle la rend impossible » [15]. Il s’ensuit que l’évidence n’appelle ici aucun apport du Tribunal de cassation, auquel le pouvoir constituant, démarquant ainsi le moyen de cassation du moyen d’appel, interdit une quelconque approbation du jugement.

Ainsi décrite, l’erreur manifeste participe au maintien du contrôle formel de légalité introduit sous l’Ancien droit, lequel connaissait mieux la notion de « contravention claire et littérale » [16]. Au contraire de la clarté, l’évidence apporte cependant une certitude au Tribunal de cassation : si « ce qui est clair se conçoit aisément, est intelligible », en revanche, l’« évident marque, non plus l’intelligibilité, mais la certitude » [17]. C’est pourquoi la loi de 1790 refoule le contrôle de la signification prescriptive du texte, car s’il « n’est pas probable que le législateur, tout en parlant clairement, dise le contraire de ce qu’il a voulu dire » [18], le contrôle « repose uniquement sur un nombre plus ou moins grand de probabilités que le juge ait saisi la pensée du législateur ; ce qui ne peut équivaloir à la certitude, ni par conséquent constituer une contravention expresse » [19].

Synonyme d’incontestable, l’évidence habilite ici le Tribunal de cassation, lequel « ne doit casser que lorsqu’il a été dans l’intention du juge de mépriser la loi, de contrevenir expressément à son texte » [20]. Le contrôle de l’erreur manifeste discrimine ainsi le juge exceptionnellement hostile, de la magistrature ordinairement maladroite, faisant dire que le pouvoir constituant « paraissait plus tenir à punir le mépris du juge en prononçant la cassation qu’à assurer la juste observation de la loi » [21]. Synonyme d’incontestable, l’évidence devient surtout constitutive de l’erreur, car « il n’existe pas, juridiquement, d’erreur non manifeste » [22]. Il s’ensuit que la contravention expresse au texte de la loi « n’est pas une illégalité "plus grave" » [23] qu’une autre. La prévalence de l’évidence, synonyme d’incontestable, - qui, seule, recueillit la faveur du pouvoir constituant - explique au demeurant que le Tribunal de cassation rejette le pourvoi invoquant un mal-jugé, « à moins qu’il n’y ait une injustice évidente et manifeste » [24] ; car, au contraire de la contravention expresse au texte de la loi, l’évidence aggrave ici le mal-jugé. Fonctionnant comme une condition de fond, la notion immunise l’erreur « jusqu’à un certain degré de gravité » [25].

Ainsi, le mal-jugé devient évident, selon Lanjuinais, lorsqu’il porte la marque « de la prévarication des juges ou de leur faute grossière que la loi compare au dol, et qu’elle punit pécuniairement comme le dol même » [26]. Selon Denisart, le mal-jugé fournit un moyen de cassation, « lorsque (…) il y a faute manifeste des juges, pour laquelle ils doivent être condamnés en leur nom » [27] de sorte, dit J.-F. de Tolozan, « qu’il y en eût assez pour le prendre à partie, si on le permettait au demandeur en cassation » [28]. Leur courant fait de l’erreur manifeste, synonyme d’intolérable, une cause supplétive de cassation du jugement, distincte de l’erreur manifeste, synonyme d’incontestable, au motif que le mal-jugé évident constitue (aussi) une cause d’intimation du juge, autrement dit un pourvoi contre la personne même juge, afin qu’il répare le tort qu’il a commis es qualité de juge. Synonyme d’intolérable, l’erreur manifeste fait ainsi du Tribunal de cassation, un redresseur de tort : c’est pourquoi l’ordonnance de Villers-Cotterêts du mois d’août 1539, ouvre la voie de l’intimation contre le juge qui commet une « faute notable » (art. 142) ou une « faute grave » (art. 143), lorsque l’ordonnance de Blois du mois de mai 1579, retient la notion de « faute manifeste du juge » (art. 147), car « ce mot faute avait été accepté comme emportant l’idée d’un fait volontaire qui empêchait de la confondre avec l’erreur simple » [29]. Au total, la faute notable, grave ou manifeste - qui équipolle au dol, en vertu de la maxime culpa lata dolo aequiparatur -, correspond parfaitement au paradigme de l’intimation, voie réparatoire ouverte contre un magistrat (ou l’État, garant, le cas échéant, de la condamnation), lorsque la cassation, voie annulatoire ouverte contre un jugement, consulte au contraire le respect de la loi, de sorte que le préjudice subi par le demandeur ne constitue jamais, abstraction faite de l’offense au législateur, une cause valable de cassation.

Partant, le droit moderne reconnaît la faute lourde, équipollente au dol, comme une cause de responsabilité de l’État du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice, ouvrant une voie de droit réparatoire, distincte de la cassation, voie annulatoire. Ainsi, l’article L. 781-1, devenu L. 141-1, du Code de l’organisation judiciaire, prévoit que « l’État est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice. Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n’est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice ». Selon la Cour de cassation [30], constitue une faute lourde « celle qui a été commise sous l’influence d’une erreur tellement grossière qu’un magistrat, normalement soucieux de ses devoirs, n’y eût pas été entraîné » [31]. La faute lourde, cause d’intimation en vertu de l’article L. 141-3 du Code de l’organisation judiciaire, reçoit une définition identique [32], de sorte, dit la haute juridiction, que « le simple mal jugé, à supposer même qu’il fût établi, ne saurait, aux termes du même texte, donner ouverture à la prise à partie » [33]. Ainsi, la définition de la faute lourde recoupe notablement l’ancienne notion de faute manifeste, au sens intolérable du terme, laquelle suit « une erreur tellement grossière qu’on ne puisse supposer qu’un juge impartial y soit tombé autrement que par prévention » [34]. La notion de prévention, qui entretient une synonymie avec le préjugé et une équipollence avec le dol, traduit surtout le manquement du juge au devoir, de sorte que la faute lourde évoque, au même titre que l’injustice évidente, un mal-jugé avec prévarication, expliquant ainsi que le « simple » mal-jugé soit historiquement défini comme la « faute du juge, mais sans prévarication, en prononçant sur quelque affaire » [35]. Au total, le mal-jugé par prévention ou prévarication implique, selon la juste formule de J.-F. de Tolozan, « que l’injustice soit, pour ainsi dire, dans la personne même du juge, plutôt que dans son jugement » [36].

Au final, l’évidence, notion de fond, synonyme d’intolérable, confond procès contre l’acte, par lequel on casse un jugement, et procès contre le juge, par lequel on dénonce un magistrat. C’est pourquoi le pouvoir constituant fit seulement de l’erreur manifeste, synonyme d’incontestable, un instrument de tutelle législative, expliquant ainsi, selon une doctrine, que le contrôle de l’erreur manifeste disparaisse, lorsque la cassation s’étend « au-delà des contraventions formelles au texte de loi, c’est-à-dire au-delà de l’aspect disciplinaire » [37]. En réalité, la notion suit le statut du Tribunal de cassation : lorsque l’institution devient un tribunal supérieur, une haute juridiction, l’erreur manifeste devient un instrument de tutelle contentieuse.

II- Une fonction disciplinaire de tutelle contentieuse

La cassation de l’erreur manifeste conduit, selon une doctrine classique de droit administratif contentieux, « à imposer une certaine discipline » [38] au juge du fond, de sorte que le contrôle de la notion participe « de la fonction disciplinaire ou de tutelle contentieuse du juge de la légalité » [39]. Il doit permettre, en somme, que les juges du fond « respectent un minimum de logique et de bon sens » [40]. La logique évoque, de prime abord, le champ du rationnel, expliquant que l’erreur manifeste participe du contrôle de la rationalité minimale, au sens logique du terme (A). En revanche, la référence au bon sens implique un renvoi au domaine exo-juridique du raisonnable, lequel « répond plus encore qu’aux exigences de la rationalité (de la logique), à celles d’autres aspirations (usage, bon sens) » [41]. Vecteur de rationalité matérielle, le standard de l’erreur manifeste introduit ainsi un instrument alternatif de rationalisation de la décision de justice (B).

A- Un contrôle de rationalité par l’erreur manifeste

Selon Weber [42], la rationalité consulte la « cohérence logique (…) d’une prise de position ». La Cour de cassation contrôle d’abord la cohérence de la décision au regard de la forme, de sorte que le contrôle de l’erreur manifeste met en évidence - ou, si l’on veut, fait apparaître - l’incohérence méthodique de l’enchaînement, justifiant ainsi l’emploi de l’évidence, notion de preuve, synonyme d’incontestable, laquelle marque donc une rationalisation de la décision par la forme. Le contrôle interroge donc l’opération de déduction qui, selon Weber [43], caractérise la relation qu’établit la science du droit entre une situation de fait concrète et la sanction juridique abstraite qui lui correspond.

Un arrêt de cassation du 20 décembre 2012 [44] fournit un excellent point de départ. L’affaire concerne une demande en responsabilité formée par une patiente à l’encontre du chirurgien orthopédiste qui avait pratiqué sur elle un geste chirurgical, auquel la demanderesse imputait une algodystrophie douloureuse. La cour d’appel ayant relevé, d’une part, que « le médecin avait agi avec une précipitation tout à fait injustifiée », d’autre part, que « c’était bien cette opération chirurgicale qui avait déclenché l’algodystrophie », il lui fallait reconnaître une faute à la charge du praticien, ouvrant conséquemment droit à la réparation du préjudice correspondant. En décidant du contraire, la cour d’appel a évidemment commis une erreur, qui menace la cohérence interne de la décision. C’est pourquoi la première chambre civile casse l’arrêt, au motif que la cour d’appel « n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, d’où il ressortait que le dommage avait été causé par une intervention chirurgicale prématurée, partant fautive ».

Ce faisant, la Cour de cassation développe une « distinction salutaire entre la qualification qui se résout en une appréciation et la qualification isolée, indépendante, qui ne constitue que la conséquence légale d’une appréciation effectuée » [45]. Le droit administratif contentieux reconnaît lui-aussi, mutatis mutandis, une dichotomie comparable lorsque, notamment, l’appréciation de fait détermine complètement l’opération de qualification juridique, de sorte que « le juge de cassation n’exerce alors qu’un contrôle formel de la qualification qui correspond à un contrôle de la déduction des conséquences légales » [46]. La Cour de cassation soumet donc la décision au contrôle de l’erreur manifeste lorsque, « prenant cette appréciation et cette constatation comme elles étaient, sans leur en substituer une autre, (elle) n’a eu qu’à en tirer les véritables conséquences légales » [47]. C’est pourquoi un doyen honoraire de la Cour de cassation reconnaît ouvertement que « la notion d’erreur manifeste (…) est une notion administrative que (…) la Cour de cassation n’a jamais utilisée comme telle. Nous nous fondons plutôt sur le fait que la Cour d’appel ne tire pas les conséquences légales de ses constatations » [48].

Une doctrine spécialiste de la technique de cassation décrit paradoxalement un « contrôle lourd », lorsque la cour d’appel « ne pouvait, à partir de ses constatations de fait, qu’aboutir à la solution retenue, sous peine de voir son arrêt cassé pour violation de la loi » [49]. On comprend mieux pourquoi la théorie du droit explique classiquement le contrôle de l’erreur manifeste, comme une sorte de « dénaturation du pouvoir d’appréciation par l’évidence » [50], laquelle, synonyme d’incontestable, constitue une limite au pouvoir d’appréciation du juge du fond, auquel la Cour de cassation fait grief d’avoir opiné sur le fond contre l’évidence, lorsqu’il lui appartenait seulement, sur la forme, de déduire une évidence. Il serait cependant heureux que la Cour de cassation reconnaisse (enfin) un contrôle nominal de l’erreur manifeste ; car, techniquement, « la déduction par le juge de conséquences légales erronées, doit (…) être distinguée de l’erreur dans la qualification des faits, qui se situe à un stade antérieur du raisonnement judiciaire » [51].

L’erreur manifeste, qui sanctionne ici une conséquence nécessaire en vertu de la forme et non de la matière, n’appelle ni contrôle de la signification prescriptive, ni contrôle du modèle ou de la norme de référence ; il s’agit donc d’un contrôle a-normatif ou normativement neutre, répondant ainsi au vœu de « neutralité axiologique » [52], lequel constitue une condition sine qua non de la rationalité, au sens formel du terme. La considération conduit, partant, au rejet de la doctrine de J. Betoulle, lorsqu’il définit l’erreur manifeste comme « une erreur typique de la conception que l’on doit avoir de la notion légale à appliquer » [53], car l’erreur, typique ou non, de « conception », - qui implique la prévalence d’une conception sur une autre - contraint inextricablement au contrôle de la norme. Il signifie que la Cour de cassation « ne tolère » [54] d’autre conception que la sienne, de sorte que l’erreur manifeste, laquelle devient synonyme d’intolérable, ressortit au champ du rationnellement acceptable, au contraire du contrôle de l’évidence, synonyme d’incontestable, qui appartient au domaine du rationnellement exact. L’évidence, notion de fond, consulte ainsi la « croyance dans la force d’une hypothèse » [55] et constitue, partant, un instrument de contrôle du « probable » [56]. Le contrôle de l’erreur manifeste, synonyme d’intolérable, intervient donc lorsque l’évidence, notion de fond, explore la nature dialectique de la décision.

La liaison de la dialectique au contrôle de l’erreur manifeste crée une forme de tension, car l’une, au contraire de l’autre, intervient par définition en l’absence d’évidence parfaite. Marquant une rationalité non-formelle, le contrôle porte ici sur la cohérence de la position du juge du fond au regard de la matière et non de la forme, de sorte que, « si l’erreur est trop manifeste, elle n’est point dialectique, parce que personne ne consentirait à la défendre » [57]. En somme, le contrôle conduit au rejet du pourvoi, lorsque la décision « peut être soutenue » [58]. Au contraire, la Cour de cassation « n’annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable » [59], selon la formule, mutatis mutandis, du Tribunal fédéral suisse. C’est pourquoi, conclut un auteur, le juge du fond « agit en principe librement sauf s’il commet une erreur manifeste ; il s’ensuit que le rejet du recours en annulation ne signifie pas que la qualification devait être obligatoirement retenue, mais seulement qu’elle a pu l’être » [60].

Décrite de la sorte, l’erreur manifeste évoque ouvertement le contrôle « léger », lequel intervient, selon une doctrine spécialiste de la technique de cassation, lorsque la cour d’appel « a pu » statuer comme elle l’a fait, autrement dit lorsque la juridiction « a tiré une conséquence juridique de ses constatations de fait qui était possible mais qui aurait pu être différente sans pour autant encourir la critique » [61]. Il est vrai que le contrôle « léger », au même titre que l’erreur manifeste, marque moins une approbation qu’une absence de désapprobation ; la notion ouvre ainsi un couloir de légalité, que « la Haute Juridiction se contenterait de canaliser en censurant les "débordements" commis par des juges du fond » [62]. Nonobstant leur identité fonctionnelle, le « contrôle léger » constitue cependant une forme de refoulement de l’erreur manifeste, nettement perceptible, si l’on admet la doctrine selon laquelle le contrôle léger ne conduit qu’au rejet du pourvoi - par l’emploi de la locution « a pu » -, sans n’avoir jamais aucun équivalent lexicologique en cas de cassation, de sorte que le contrôle « léger » promeut paradoxalement une acception purement négative, voire même négatrice de la notion d’erreur manifeste.

Parce que l’erreur manifeste sous-tend une approche probabiliste, la doctrine relie classiquement la notion au « contrôle de relativité », car, dit un auteur, « la particularité des notions relatives tient donc au fait que le demandeur n’a pas à prouver directement l’excès qualitatif légalement exigé : (…) en quelque sorte, le raisonnement s’appuie sur la probabilité que les faits satisfont aux conditions légales, à cause de leur évidence » [63]. Selon J. Betoulle, le contrôle « léger » intervient ainsi lorsque « la décision des juges du fond rattache les faits de la cause à des notions légales relativement vagues et imprécises » [64]. De même, J.-L. Aubert explique que « ce n’est pas par hasard, il me semble, que ce contrôle léger coïncide souvent avec ces notions fortement subjectives et floues » [65]. Au contraire de l’erreur manifeste, la relativité constitue cependant une technique législative. Par l’emploi d’une notion relative, le législateur avertit a priori le juge du fond qu’il ne doit retenir la qualification que lorsque la situation de fait lui correspond manifestement ; par l’erreur manifeste, la Cour de cassation admet a posteriori que le juge du fond, caractérisant suffisamment la situation de fait, « ait pu » retenir la qualification correspondante. En un mot, la relativité correspond au contrôle de la situation manifestement caractérisée, lorsque l’erreur manifeste traduit, au contraire, un contrôle de la situation insuffisamment caractérisée. A titre d’illustration, lorsque l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, subordonne l’octroi d’une provision, au « cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable » :
 Soit la Cour de cassation contrôle la notion relative de contestation « sérieuse » ou d’obligation « non sérieusement contestable » ; auquel cas l’arrêt attaqué, qui doit faire ressortir que l’obligation satisfait « à un certain seuil d’évidence mais une évidence qui touche au fond du droit » [66], encourt la censure, que l’obligation soit manifestement inexistante ou, même, seulement discutable devant une formation de jugement, statuant au fond.
 Soit, au contraire, la Cour de cassation contrôle l’erreur manifeste ; auquel cas l’arrêt attaqué n’encourt la censure qu’en cas d’obligation manifestement inexistante, de sorte que la situation seulement discutable, qui ouvre la voie de la cassation en cas de contrôle de la notion relative, conduit en revanche au rejet du pourvoi lorsque la haute juridiction ne contrôle que l’erreur manifeste. Il s’ensuit que le contrôle de l’erreur manifeste, contrairement au contrôle de la notion relative, préjudicie au fond, car le juge du fond ne saurait, davantage que le juge du référé avant lui, retenir valablement une obligation manifestement inexistante.

Un arrêt du 8 octobre 2009 [67] fournit une excellente illustration de l’amalgame baroque entre relativité d’une notion et contrôle de l’erreur manifeste. Au visa de l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, la première chambre civile casse un arrêt qui condamne par provision l’exploitant d’une tyrolienne, au motif que le créancier « avait bénéficié d’une initiation à ce loisir qui impliquait une participation active de sa part ; que l’accident est survenu à la réception de la tyrolienne, (…), ce dont il résultait une contestation sérieuse, quant à la qualification de moyens ou de résultat, à reconnaître à l’obligation de sécurité de l’exploitant ». Sous couvert de contrôle de la notion (relative) de contestation sérieuse ou d’obligation non sérieusement contestable, la Cour de cassation censure en réalité une erreur manifeste, car elle reproche au juge du référé d’avoir retenu, en l’état de la participation active du créancier, une obligation de résultat manifestement inexistante. Par le contrôle de l’erreur manifeste, la Cour de cassation fait ainsi « glisser sur le terrain du fond ce qu’elle ne peut plus situer sur celui du sérieusement contestable » [68], car, dit un auteur, « derrière la censure prononcée parce qu’avait été tranchée une contestation sérieuse, perçait un lourd soupçon sur la rectitude juridique de la décision attaquée » [69].

Remplissant au final une fonction de tutelle contentieuse, l’erreur manifeste constitue d’abord un instrument du contrôle de rationalité, au sens logique du terme, une sorte de garde-fou au bord du ravin : marquant l’incohérence méthodique de l’enchaînement, l’évidence, synonyme d’incontestable, agit comme un instrument de contrôle du « formellement valide », autrement dit du « rationnellement exact » ; bornant seulement un « couloir de légalité » tant que le juge du fond « a pu » statuer comme il l’a fait, l’évidence, synonyme d’intolérable, fonctionne au contraire comme un instrument de contrôle du « dialectiquement (in)soutenable », autrement dit du « rationnellement (in)acceptable ». L’erreur manifeste marque un contrôle de substitution, par lequel la Cour de cassation valide une décision rationnellement acceptable, faute de (re)connaître la décision rationnellement exacte. Le développement de l’erreur manifeste constitue donc un corollaire du mouvement historique de rejet de la rationalisation par la forme : l’adjectif « manifeste » fait de la notion un standard, lequel, par l’indétermination qu’il entretient a priori, assume ouvertement une rationalité matérielle.

B- L’erreur manifeste : une rationalité de substitution

Le juge du fond exerce davantage qu’un pouvoir souverain : il remplit une fonction propre, non complétement rationalisable ; au contraire de la Cour de cassation, le juge du fond accomplit, seul, un acte de prudence, lequel correspond « non pas (à) quelque chose que l’on applique, mais ce à travers quoi on juge » [70]. L’exactitude logique de la décision faiblit ainsi devant une évaluation axiologique de la situation, laquelle « marque les limites de la connaissance objective et de la rationalité de l’activité » [71] judiciaire. La doctrine exclut classiquement du domaine du rationnel, le « jugement de valeur », autrement dit le composite axiologique auquel aboutit le produit de la prudence judiciaire. Un auteur retient ainsi que « la connaissance objective demeure sujette à la dichotomie du fait et de la valeur : à la différence de ce qui prévaut en matière de jugement de fait, il n’existe aucun procédé scientifique qui permette de fonder rationnellement un jugement de valeur » [72], de sorte que la rationalisation de l’activité judiciaire achoppe sur une irréductible irrationalité. Un autre auteur remarque lui-aussi que la validité axiologique du jugement de valeur ne vient « ni d’une démonstration logique, à la manière du syllogisme judiciaire, ni d’une évaluation scientifique des intérêts en conflit, du moins dans une société pluraliste où coexistent, de manière légitime, plusieurs échelles de valeurs différentes » [73].

Partant, l’évidence, synonyme d’intolérable, discrimine « l’erreur qui, dans les circonstances concrètes, est inadmissible » [74]. La notion devient ainsi une « vérité matérielle » [75], dont la recherche téléologique motive dorénavant l’intervention de la Cour de cassation. Le contrôle re-modélise l’évidence, car l’erreur manifeste détermine in casu un « raisonnable de légalité ». La normalisation de l’évidence devient, partant, empirique : rationalité de substitution, le contrôle de l’erreur manifeste troque ainsi une vérité juridique disponible ex nihilo contre une validité empirique acquise in situ ; autrement dit, le confort axiomatique du droit contre la contrainte axiologique du jugement. C’est pourquoi C. Wolmark reconnaît un contrôle de l’erreur manifeste, « lorsqu’il est trop difficile de démêler les valeurs, les intérêts, les situations de fait », car, poursuit l’auteur, « la Cour de cassation laisse au juge le soin de peser, en contexte, les arguments soutenus pour exclure ou revendiquer une qualification » [76]. B. Frydman conclut lui-aussi que « l’identification, l’évaluation et la comparaison des intérêts en cause constituent essentiellement des questions de fait, particulières à l’espèce et abandonnées à l’appréciation souveraine du juge du fond », justifiant que la haute juridiction « vérifie seulement que le juge contrôlé n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation dans la balance des intérêts en jeu » [77].

Décrit de la sorte, le contrôle de l’erreur manifeste conduit classiquement au rejet du pourvoi, lorsque la cour d’appel « a pu décider que, eu égard au litige opposant les parties… » [78] ou « a pu décider qu’au regard des positions respectives des parties » ... [79]. L’agitation récente autour du contrôle de conventionnalité in concreto, auquel la Cour de cassation souscrit dorénavant, éclaire la vocation de l’erreur manifeste. Selon un arrêt de rejet du 8 décembre 2016 [80], l’article 161 du Code civil, - lequel proscrit le mariage entre ascendants, descendants et alliés de même ligne -, poursuit un but légitime, car l’interdiction vise, selon la haute juridiction, « à sauvegarder l’intégrité de la famille et à préserver les enfants des conséquences résultant d’une modification de la structure familiale ». L’article 161 du Code civil satisfait donc au contrôle de conventionnalité in abstracto, lequel conduit au rejet du pourvoi invoquant une ingérence injustifiée, car l’annulation a une justification objective. En revanche, « il appartient au juge d’apprécier si, concrètement, dans l’affaire qui lui est soumise, la mise en œuvre de ces dispositions ne porte pas au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par la Convention une atteinte disproportionnée au regard du but légitime poursuivi » [81].

Lorsque le pourvoi critique au fond l’appréciation in casu, par le juge du fond, de la conventionnalité de l’ingérence (l’omission du contrôle in concreto fondant, distinctement, un moyen de manque de base légale), la Cour de cassation doit concevoir un « contrôle du contrôle », autrement dit une sorte de contrôle de proportionnalité réduit au carré, auquel une récente doctrine identifie l’erreur manifeste. A. Lacabarats formule ainsi le vœu que la Cour de cassation recoure « à la notion d’"erreur manifeste d’appréciation" » [82], afin que la haute juridiction détermine si le juge du fond a « ou non commis une erreur manifeste d’appréciation en jugeant que l’application d’une norme a porté ou non une atteinte disproportionnée à un droit fondamental garanti » [83]. Ce faisant, le Rapport de la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation conforte la doctrine de J.-L. Aubert, lorsque l’auteur conclut « qu’il ne serait finalement pas si absurde de renoncer au contrôle de ces qualifications (ici, d’ingérence injustifiée ou d’atteinte disproportionnée, ndr). Ce qui laisserait évidemment possible un grief de violation de la loi pour erreur manifeste d’application » [84]. Déclarant ainsi inapplicable in concreto une loi contraire au droit supranational, la Cour de cassation doit pouvoir, selon l’article L. 411-3 du Code de l’organisation judiciaire, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige. Un arrêt abondamment commenté du 4 décembre 2013 [85] offre un précédent ; décidant ainsi que le prononcé de la nullité de l’union constituait in casu une ingérence injustifiée, « dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans », la haute juridiction, cassant sans renvoi l’arrêt attaqué, mit un terme au litige, par rejet au fond de la demande d’annulation du mariage.

Au demeurant, le contrôle de l’erreur manifeste satisfait avantageusement le vœu d’imperatoria brevitas auquel tient la Cour de cassation ; car « une argumentation n’est jamais capable de procurer l’évidence, et il n’est pas question d’argumenter contre ce qui est évident » [86]. Il faut donc conclure que l’introduction du contrôle de l’erreur manifeste ne saurait valablement aboutir si la réforme de la Cour de cassation inclut une réforme de la motivation ; car la motivation discrédite l’erreur manifeste, qui devient, selon un aveu du droit administratif contentieux, « une sorte de contrôle de l’erreur d’appréciation qui n’a plus rien de manifeste » [87]. Il faut que la Cour de cassation, loin de l’hésitation ou de l’impressionnisme auquel conduit une motivation pléthorique, assume tout au contraire que le contrôle de l’erreur manifeste soit « un mécanisme de secours en cas d’iniquité patente » [88], lequel intervient lorsque la déduction purement formelle de la sanction juridique - ici, l’annulation du mariage - devient manifestement déraisonnable, partant matériellement irrationnelle.

Sous ce rapport, une seule interrogation compte : la Cour de cassation pourrait-elle casser sans s’expliquer ? Une réponse positive justifie, seule, le contrôle de l’erreur manifeste, lequel introduit ainsi une rhétorique conformis rationi et participe de l’équité objective, en comptant parmi les « principes qui préexistent au droit positif et qui orientent (…) l’application du droit » [89]. Participant de l’équité, au sens objectif du terme, il arrive même que l’erreur manifeste soit une façon, au bout du compte, de « décider, contra legem, dans le sens qui (lui) apparaissait le plus matériellement rationnel » [90]. L’hypothèse marque, politiquement, l’ouverture de la Cour de cassation au contrôle de conventionnalité in concreto ; l’hypothèse correspond en revanche, techniquement, au contrôle de l’erreur manifeste.

Que le Tribunal de cassation soit la sentinelle de la loi ou, devenu Cour de cassation, assoit un statut de tribunal supérieur, qu’il assume une fonction de tutelle législative ou au contraire de tutelle contentieuse, le contrôle de l’erreur manifeste illustre parfaitement la « nature répressive » [91] de l’institution ; car il s’agit ici de détruire un jugement, non de construire une jurisprudence. Partant, le contrôle de l’erreur manifeste « permet d’aller au cœur de l’institution de la cassation » [92], car il traduit un acte de connaissance, non un acte de volonté ; synonyme d’incontestable ou d’intolérable, l’évidence habilitait auparavant le Tribunal de cassation, autant qu’elle contraint dorénavant la Cour de cassation au contrôle. Contrôle a-normatif, l’erreur manifeste remplit parfaitement la fonction de discipline que L. Cadiet et C. Chainais lui confient [93].