A la demande générale, je donne cette consultation au sujet de relations qu’un jeune homme aurait entretenues avec son professeur. Il règne sur la question générale que cela soulève un certain flou, qui peut-être est entretenu à dessein. Mais on peut tâcher d’en sortir par une série de distinctions.

Il convient de commencer par écarter l’infraction, à laquelle d’aucuns pensent spontanément, de « détournement de mineur ». Il faut l’écarter, car il s’agit alors du seul fait de soustraire le mineur des mains de ceux qui exercent sur lui l’autorité parentale, à qui il est confié ou chez qui il a sa résidence parentale. L’infraction n’a pas de connotation sexuelle. Or ce sont les relations sexuelles qui nous retiennent ici.

La question du consentement

Le premier critère à mettre en œuvre, en matière de relations sexuelles, c’est celui du consentement. N’est pas consentant le participant qui subit des actes sexuels sous la violence, la contrainte ou la menace, ou par surprise. Je ne donne pas de détails.

On discute du cas des participants handicapés, ivres ou très jeunes. En particulier, on tend à considérer qu’en dessous d’un certain âge il n’est pas permis de parler de consentement. On donne parfois l’âge de douze ans (en psychiatrie on donne l’âge de treize ans comme étant le seuil limite de la pédophilie) ; mais ce sont des points discutés, il n’y a pas de règle [1].

En l’absence de consentement − première hypothèse − il peut y avoir viol (en cas de pénétration sexuelle), agression sexuelle (en cas de contact physique sexuel, mais sans pénétration) ou exhibition sexuelle (sans contact physique). Laissons ces cas de côté.

Minorité

En cas de consentement − seconde hypothèse − commençons par préciser que l’acte, pour être répréhensible, ne peut être commis que par un majeur, et sur un mineur non émancipé par le mariage. La dépénalisation des actes commis par un mineur sur un mineur est une innovation du nouveau Code pénal de 1994 (encore faudrait-il nuancer, et dire quelles discussions cela suscite [2]). Précisons au passage que dans notre législation le mineur est toute personne âgée de moins de 18 ans (autrefois la tranche d’âge 18-21 était donc concernée par les infractions que nous allons voir). L’émancipation est possible très jeune, dès lors qu’une dispense est accordée pour le mariage.

Ensuite, et toujours dans l’hypothèse de l’acte sexuel par consentement mutuel, il faut encore sous distinguer, en fonction de la nature des actes commis. S’ils relèvent de la perversion, il y a « corruption de mineur » (autrefois « excitation de mineur à la débauche » [3]), et c’est une infraction.

Mais sinon, s’il n’y a pas débauche, il peut y avoir, à certaines conditions que nous allons voir, « atteinte sexuelle sur mineur ». On parlait autrefois « d’attentat à la pudeur sans violence ». Cela dépend d’abord de l’âge du mineur.

Atteinte sexuelle

Lorsque le participant mineur est âgé de moins de quinze ans, il y a certainement et en tous cas infraction (article 227-25 du Code pénal). La loi emploi l’expression « mineur de quinze ans », mais il s’agit du mineur qui n’a pas atteint ses quinze ans révolus. En général dans ces matières ce seuil de quinze ans est utilisé comme circonstance aggravante. Ici c’est une condition, un élément spécial de l’infraction. A quatorze ans et demi il y a infraction, à quinze ans, non. Ce seuil crucial de la « majorité sexuelle » a évolué dans le temps. Il était jadis fixé à onze ans (l’infraction, prévue à l’article 331 de l’ancien Code pénal, date de la loi du 28 avril 1832). Il est passé à treize ans par une loi du 13 mai 1863. C’est une ordonnance du 2 juillet 1945 qui a adopté l’âge de quinze ans. Cette infraction pose toujours le cas difficile du mineur de quinze ans émancipé par le mariage.

Libres relations sexuelles consenties avec un mineur âgé de plus de quinze ans

Lorsque le participant mineur est âgé de quinze ans ou plus, soit depuis l’âge de quinze ans révolus jusqu’à la veille du jour anniversaire de ses dix-huit ans, il n’y a donc pas infraction, en principe. Sauf exceptions, jadis au nombre de quatre, réduites à trois, et qui ne valent pas, rappelons-le, s’il est mineur émancipé par le mariage.

Sauf inceste

La première exception a été introduite par la loi de 1863 et elle est toujours d’actualité (article 227-27 alinéa 2 du Code pénal). Elle concerne l’acte incestueux commis par un ascendant. En cas de relation sexuelle consentie entre un mineur de quinze ans et son ascendant (père ou mère, grand-père ou grand-mère, légitimes, naturels ou adoptifs) il y a infraction.

Les exceptions suivantes ont été introduites par la loi du 23 décembre 1980 (article 331-1 de l’ancien Code pénal).

Sauf homosexualité

La deuxième exception n’a pas survécu à l’arrivée des socialistes au pouvoir, en 1981. Il s’agit du cas du mineur de plus de quinze ans homosexuel. Tout acte impudique ou contre nature avec un individu mineur de même sexe était puni (article 331 alinéa 2 du Code pénal, abrogé par la loi du 4 août 1982).

Enfin, la troisième et quatrième exception se rattachent à l’idée d’autorité :

Sauf cas d’autorité

La troisième exception concerne toute personne autre que l’ascendant ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.

Cela concerne bien entendu celui qui exerce l’autorité parentale, le tuteur et le curateur. Mais pas seulement.

De longue date cause d’aggravation de l’attentat à la pudeur et du viol, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser quelle situation visait cette notion de « personne ayant autorité sur la victime ».

Ni les liens de filiation ni la position de l’adulte en tant que tel ne suffisent à établir l’autorité. En réalité, le terme d’autorité semble avoir été préféré à celui de puissance (paternelle), qui correspondrait sans doute mieux à ce que l’on cherche à décrire. Dixit Garraud : «  par autorité, en cette matière, le Code pénal entend la puissance que des personnes exercent sur d’autres personnes qui leur sont subordonnées » [4]. Le droit romain distinguait nettement la potestas, ainsi la patria potestas du chef de famille, de l’auctoritas, qui vient limiter ses pouvoirs par la nécessité de recourir pour les actes les plus graves à une autorisation.

Le modèle semble bien celui de la puissance du chef de famille et du cadre domestique de son exercice (la domus, c’est l’habitation). Cela se voit notamment par la cohabitation que la jurisprudence exige comme cadre de cette « autorité sur la victime » [5]. Le professeur n’est donc pas concerné en tant que tel.

Charisme de fonction

La quatrième et dernière exception concerne une personne qui abuse de l’autorité que lui confère ses fonctions. La formule date de la loi de 1980. On sent bien que l’on touche au cœur de notre consultation.

Quelles sont les fonctions propres à conférer une autorité dont l’abus pourrait mener à une relation sexuelle avec un mineur âgé de plus de quinze ans qui, bien que consentie, serait une infraction pour le majeur ?

Concernant les fonctions, la jurisprudence nous donne quelques exemples :
 un infirmier, pendant le service (mais la patiente était vulnérable) [6].
 un médecin, dans le cadre d’une consultation [7].
 un interne du service d’oto-rhino-laryngologie (touchers vaginal et rectal injustifiés, effectués hâtivement, avec éjaculation sur la patiente à son insu) [8].
 un policier, sur une prostituée, en échange de la renonciation à établir une procédure d’outrage public à la pudeur.

Si nous comprenons bien la jurisprudence, à considérer, à raison selon nous, que le pédagogue dispose d’une fonction, qui lui confère une autorité sur son disciple (autorité « de fonction », comme il y a un charisme de fonction), encore faut-il que l’on soit dans le cadre de l’exercice des fonctions. Une relation sexuelle sans lien avec la fonction ne serait pas susceptible d’être incriminée. L’acte en cause se commet dans ou à l’occasion de l’exercice des fonctions. Bien entendu, la frontière peut être difficile à tracer dans certains cas.

L’abus d’autorité

Mais quand bien même serait-on dans le cadre des fonctions, nous ne pensons pas que l’abus est constitué par la relation sexuelle. Dans l’économie du Code pénal de 1810, les cas d’autorité au sens large étaient des circonstances aggravantes du viol ou « de tout autre attentat à la pudeur ». La peine de l’attentat à la pudeur, compris comme incluant le viol (article 331 Code pénal de 1810), était, au nom de l’ordre moral, aggravée si les coupables étaient « de la classe de ceux qui ont autorité sur la personne envers laquelle ils ont commis l’attentat, s’ils sont ses instituteurs ou ses serviteurs à gages, ou s’ils sont fonctionnaires publics, ou ministres d’un culte » (aggravation étendue par la loi de 1832 à l’infraction d’attentat à la pudeur sans violence). Or, attention à ceci que le même fait ne se comprend pas exactement de la même façon lorsqu’il est une circonstance aggravante d’un délit ou d’un crime violent, et lorsqu’il entre à titre d’élément constitutif dans un acte sexuel auquel le patient a consenti.

Une personne majeure peut très bien, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, séduire un mineur de plus de quinze ans, en usant, mais sans en abuser, de l’autorité que ces dernières lui confèrent. Comme l’a écrit Marie-Laure Rassat, il ne faudrait pas en arriver à incriminer la séduction « vraie » et non « perverse » [9]. On voit bien à l’étude des exemples donnés plus haut que se fourvoierait celui qui estimerait que le pédagogue serait coupable du seul fait d’un acte avec son disciple. Il faut donc un abus, et cette dernière condition est cruciale. Et encore faut-il que, pour parvenir à ses fins, l’agent ait abusé de l’autorité qu’il tirait de sa fonction (une autorité naturelle, un charisme propre, n’interdisent pas au fonctionnaire de mener son affaire).

En quoi consistera cet abus ? L’abus pourrait consister à marchander une bonne note contre des relations sexuelles, par exemple. Ou à tirer parti du devoir d’obéissance de l’élève. C’est affaire de juriste de définir la notion. D’ailleurs, toutes les notions ici envisagées sont d’un emploi général, en droit privé, en droit public, en droit pénal ou en droit canonique. Les comparaisons, pour une étude scientifique plus poussée, ne manquent pas.

En résumé, et même si cela ne se dit pas, et sous réserve de mesures disciplinaires, en l’absence d’abus il n’y a pas infraction pour le professeur à nouer une relation sexuelle avec son élève mineur âgé de plus de quinze ans. La séduction qui emprunte le canal de la relation pédagogique ne nous semble pas pénalement répréhensible comme telle, en l’état de notre droit.

Nous n’avons traité là que de l’aspect juridique des choses. En tant que criminologue nous pourrions explorer d’autres aspects, qui tiennent à la question de l’écart d’âge (en matière de pédophilie, on retient l’écart de cinq ans), ou celui de l’éphébophilie, qui n’est pas retenu comme un trouble mental, et qui dépend du stade de développement atteint par le patient. Plus complexe, la question de l’inceste, non pas tant celui auquel on pense, mais surtout l’inceste du second type. Mais cela nous aurait entraînés trop loin.

Nous n’avons pas non plus tenu compte de deux éléments très importants en ce domaine. Premièrement, de la date des faits. Car la loi évolue constamment et on doit tenir compte de ce qui est incriminé au moment des faits. Secondement, de la prescription. Question elle aussi compliquée de réformes constantes, auxquelles s’adjoignent des réformes du droit transitoire lui-même.

Damien VIGUIER Avocat aux barreaux de l'Ain et de Genève - Docteur en droit www.avocats-viguier.com