Les notions d’agression sexuelle et de viol occupent une place centrale dans les infractions sexuelles en droit pénal français et espagnol. Bien que ces notions partagent la liberté sexuelle comme bien juridique protégé, elles se distinguent par la gravité des faits et par la peine.
Le viol est une agression sexuelle commise avec pénétration. La pénétration peut être vaginale, annale ou bucco-génitale. Les agressions sexuelles sont supplétives lorsque les conditions du viol ne sont pas réunies : l’agression sexuelle est constituée par toute atteinte sexuelle commise avec l’absence de consentement de la victime. Cette absence de consentement est manifestée par la violence, contrainte, menace ou surprise en France, étant présumée si le consentement n’a pas librement été exprimé par la victime en Espagne. La présomption d’absence de consentement est une des différences principales entre le droit français et espagnol.
Les deux notions sont fondées sur l’absence de consentement. La notion de consentement est une notion clé pour l’étude de ces infractions. Comprendre ces distinctions est essentiel pour une juste application de la loi et pour protéger les droits des victimes.

1. L’agression sexuelle.

1.1. Définition et classes d’agression sexuelle.

En France, l’article 222-22 du Code pénal définit l’agression sexuelle (en espagnol, la agresión sexual) comme « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ou, dans les cas prévus par la loi, commise sur un mineur par un majeur ».
La définition de l’article 222-22 du Code pénal français est une définition qui manque de précision : la détermination de l’existence d’une agression sexuelle dépend de la manière dont les actes sexuels sont effectués et du contexte dans lequel les faits se sont déroulés [1]. Cette définition peu précise pourrait entrer en collision avec le principe d’interprétation stricte de la loi pénale, de l’article 111-4 du Code pénal.
Si l’absence de consentement et l’absence de pénétration sont les éléments communs des définitions française et espagnole d’agression sexuelle, la législation française met davantage l’accent sur l’idée d’un consentement implicite et la législation espagnole met davantage l’accent sur l’idée d’un consentement explicite. L’article 178 du Code pénal espagnol régit l’agression sexuelle en disant que « celui qui commet un acte portant atteinte à la liberté sexuelle d’autrui sans son consentement sera puni d’emprisonnement d’un à quatre ans ». L’article précise que « le consentement ne sera compris que s’il a été librement exprimé par des actes qui, compte tenu des circonstances de l’espèce, expriment la volonté de la personne de manière claire ». En conclusion, toute absence de consentement implique une agression sexuelle, même sans violence physique manifeste.
En Espagne, l’agression sexuelle a été modifiée avec la réforme de la loi organique 10/2022, du 6 septembre, sur la garantie intégrale de la liberté sexuelle (en espagnol, Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual), tout en provoquant une différence majeure avec la définition française d’agression sexuelle. Avant cette réforme, il existait une distinction entre agression sexuelle et abus sexuel (en espagnol, abuso sexual). L’agression sexuelle était caractérisée par la violence ou l’intimidation et le reste des infractions étaient des abus sexuels. En 2022, cette distinction a disparu et tout acte sexuel réalisé sans le consentement de la victime est considéré comme une agression sexuelle.
Ces deux approches traduisent différentes conceptions de la justice et posent certaines questions telles que : quel système protège le mieux les victimes ? Quel système favorise une meilleure prise en charge des violences psychologiques ou domestiques ?
Le Code pénal français qualifie les agressions sexuelles en viols, l’inceste incriminé de façon autonome par-delà l’hypothèse du viol incestueux, les autres agressions sexuelles et le harcèlement sexuel [2].

1.2. Les éléments de l’agression sexuelle.

L’étude de l’agression sexuelle implique la connaissance de tous ses éléments. Les notes caractéristiques de l’agression sexuelle sont :

1.2.1. L’absence de consentement.

L’absence de consentement est l’un des éléments les plus importants de l’agression sexuelle [3]. En France, l’article 222-22 ne se réfère pas explicitement au consentement. La Cour de cassation utilise l’expression « absence totale de consentement de la victime au rapport sexuel » [4]. En Espagne, l’article 178 du Code pénal espagnol établit que « le consentement ne sera compris que s’il a été librement exprimé par des actes qui, compte tenu des circonstances, expriment la volonté de la personne de manière claire ».

1.2.2. L’absence de pénétration.

À la différence du viol, la victime de l’agression sexuelle ne pénètre pas l’auteur ni n’est pénétrée par lui.

1.2.3. Le contact corporel entre l’auteur et la victime.

La différence de compréhension du contact corporel entre la victime et l’agresseur est l’une des autres grandes différences entre le droit pénal français et espagnol. Cette différence a des répercussions importantes tant sur la victime que sur l’agresseur.
En France, la Cour de cassation a indiqué qu’il faut un contact corporel entre l’auteur et la victime [5]. La condition dudit contact corporel est la différence entre l’agression sexuelle et l’exhibition sexuelle. Dans l’exhibition sexuelle, la victime est un spectateur [6].
En Espagne, la Cour suprême considère que les agressions sexuelles ne requièrent pas un contact corporel entre l’auteur et la victime [7]. Selon la Cour suprême espagnole, la dimension sociale des réseaux sociaux, en facilitant l’échange d’images et de vidéos d’actes de contenu sexuel, peut devenir un instrument d’intimidation très puissant avec un impact plus néfaste et plus durable sur le bien juridique protégé. Certains auteurs espagnols, comme Muñoz Conde, défendent le besoin d’un contact corporel entre l’auteur et la victime [8]. Selon Muñoz Conde, l’expression « acte portant atteinte à la liberté sexuelle » de l’article 178 du Code pénal espagnol exige un contact corporel entre l’auteur et la victime.

1.2.4. L’intention.

Toute agression sexuelle est une infraction intentionnelle. En d’autre termes, il doit exister l’intention et la conscience de l’auteur d’accomplir un acte immoral ou obscène [9]. L’article 121-3 du Code pénal français précise qu’il n’y a point de crime ou de délit sans l’intention de le commettre.
En Espagne, l’agression sexuelle est une infraction intentionnelle. L’article 12 du Code pénal espagnol établit que les actions et les abstentions imprudentes ne seront sanctionnées que dans les cas expressément prévus par la loi.

1.3. Punition.

La comparaison directe des peines entre la France et l’Espagne semble difficile, parce que les définitions légales et les circonstances spécifiques sont différentes.
La fixation des peines est différente dans le Code pénal français et espagnol : le Code pénal français intègre un système de fixation des peines reposant sur des plafonds maximums, laissant au juge une large marge d’appréciation (par exemple, la gravité des faits et les antécédents de la victime) ; et le Code pénal espagnol fixe des fourchettes entre un minimum et un maximum pour chaque infraction, laissant au juge une base plus précise pour déterminer la peine. Le système espagnol permet d’encadrer davantage le pouvoir discrétionnaire du juge que le système français. La France recherche une plus grande souplesse et une adaptation des peines et l’Espagne recherche une plus grande uniformité des sanctions que la France. Cette différence peut avoir des impacts dans le domaine des infractions sexuelles. Les victimes pourraient ressentir un sentiment de réparation plus fort en Espagne, car, en principe, les accusés ne peuvent pas être condamnés à une peine inférieure au minimum établi. La fixation d’un minimum de peine pourrait être perçue comme une réponse plus ferme aux infractions sexuelles.
En France et en Espagne, les agressions sexuelles sont sévèrement punies par le Code pénal. L’article 222-27 du Code pénal français établit que les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. En Espagne, l’article 178.1 du Code pénal espagnol indique que les agressions sexuelles sont punies d’un à quatre ans d’emprisonnement. Si l’agression a été commise avec violence ou intimidation et contre une victime dont la volonté a été annulée, l’agression sera punie d’un à cinq ans d’emprisonnement.
Dans les deux systèmes, des circonstances aggravantes entraînent des peines plus lourdes. Les circonstances aggravantes jouent un rôle central dans la qualification et la répression des agressions sexuelles.
La punition sera de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende en France et de deux à huit ans d’emprisonnement et de cinq à dix ans d’emprisonnement si l’agression est commise avec violence ou intimidation ou contre une victime ayant sa volonté abolie en Espagne, selon les articles 222-22 du Code pénal français et 180.1 du Code pénal espagnol :

• Si l’agression sexuelle a entraîné une blessure, une lésion ou une incapacité totale de travail supérieure à huit jours. En Espagne, l’article 180.1.2 du Code pénal espagnol prévoit une aggravation si l’agression sexuelle est précédée ou accompagnée de violences très graves ou d’actes présentant un caractère particulièrement dégradant ou humiliant.
• Si l’agression sexuelle a été commise par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait. L’article 180.1.5 du Code pénal espagnol prévoit une aggravation si, pour exécuter l’agression sexuelle, le responsable a profité d’une situation ou d’une relation de cohabitation ou de parenté ou d’une relation de supériorité par rapport à la victime.
• Si l’agression est commise par plusieurs personnes agissant en qualité d’auteur ou de complice. En Espagne, l’article 180.1.1 du Code pénal espagnol prévoit une aggravation si les actes sont commis par l’action conjointe de deux ou plusieurs personnes.
• Si l’agression sexuelle a été commise par le conjoint ou le concubin de la victime ou par le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité. En Espagne, l’article 180.1.4 du Code pénal espagnol contient une aggravation lorsque la victime est ou a été l’épouse ou la femme qui entretient ou a été liée par une relation affective similaire, même sans cohabitation.

Si la victime est une personne vulnérable, les deux systèmes juridiques contiennent des aggravations. L’article 229-1 du Code pénal prévoit sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende si les agressions sexuelles sont imposées à une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse ou résultant de la précarité de sa situation économique et sociale est apparente ou connue de son auteur. En Espagne, l’article 180.1.3 du Code pénal espagnol prévoit une aggravation si la victime se trouve dans une situation de vulnérabilité particulière en raison de son âge, de sa maladie, de son handicap ou d’une autre circonstance, sauf si la victime est mineure aux termes de l’article 181. La punition sera de deux à huit ans d’emprisonnement et de cinq à dix ans d’emprisonnement si l’agression est commise avec violence ou intimidation ou contre une victime ayant sa volonté abolie.
Si la victime est mineure, les peines seront plus lourdes. La différence principale entre la France et l’Espagne est l’âge légal pour maintenir des relations sexuelles. En France, l’âge est de quinze ans et en Espagne, de seize. En France, la peine est augmentée à dix ans d’emprisonnement et 150 000 € d’amende lorsque l’agression est imposée à un mineur de quinze ans par violence, contrainte, menace ou surprise et si la différence d’âge entre le majeur et le mineur est d’au moins cinq ans, selon les articles 222-29-1 et 222-29-2 du Code pénal. En Espagne, la commission des actes sexuels avec un mineur de moins de seize ans est punie d’un emprisonnement de deux à six ans, selon l’article 181 du Code pénal espagnol. Si l’agression sexuelle est commise avec violence ou intimidation ou abus d’une situation de supériorité ou de vulnérabilité de la victime et sur les mineurs de seize ans vulnérables aux termes des articles 178.2 et 178.3 du Code pénal espagnol, la peine est de cinq à dix ans d’emprisonnement.

2. Le viol.

2.1. Définition.

En France, la définition de viol (en espagnol, violación) a été introduite en 1980 par la loi n°80-1041, du 23 décembre 1980 relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs. L’article 332 de l’ancien Code pénal définissait le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui, par violence, contrainte ou surprise ».
Le viol est un cas particulier d’agression sexuelle. Au contraire, une agression sexuelle n’est pas nécessairement un viol. Le viol est « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature que ce soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise », aux termes de l’article 222-23 du Code pénal français. Selon Conte, le viol se définit par la nature de l’acte commis et par l’atteinte à la liberté sexuelle qu’il engendre [10].
En Espagne, l’article 179 du Code pénal définit le viol comme « l’accès charnel par le vagin, l’anus ou la bouche, ou par l’introduction de membres ou d’objets corporels par l’une des premières voies ».
En France et en Espagne, il existe une incrimination légale pour les viols commis sur certains mineurs. En France, il existe une infraction de viol spécial sur mineurs de quinze ans et, en Espagne, il existe une infraction de viol spécial sur mineurs de seize ans. En France, les articles 222-23-1 et 222-23-2 du Code pénal règlent le viol commis par un majeur sur la personne d’un mineur de quinze ans ou commis sur l’auteur par le mineur et le viol incestueux. En Espagne, les articles 181 à 183 bis du Code pénal régissent les agressions sexuelles sur les mineurs de seize ans.

2.2. Les éléments du viol.

L’étude du viol requiert la connaissance de tous ses éléments. Les notes caractéristiques du viol sont : la pénétration sexuelle ou bucco-génitale et l’intention de commettre ladite pénétration.

2.2.1. La pénétration et la profondeur.

La définition légale du viol repose sur la pénétration comme élément central. La question de la pénétration reste entourée d’interrogations. Ni la définition française ni la définition espagnole ne précisent la profondeur que la pénétration sexuelle doit avoir. Cette absence de précision soulève des interrogations juridiques et pratiques : quelle profondeur de pénétration est nécessaire pour qualifier un acte de viol ? La jurisprudence a clarifié cette notion.
En France, une pénétration suffisamment profonde est nécessaire pour caractériser l’acte de viol, selon la Cour de cassation [11]. Cette décision de la Cour de cassation est susceptible d’entraîner une confusion du viol et de l’agression sexuelle. La notion de « suffisamment profonde » considère la mesure d’une profondeur. Une réforme législative pourrait être nécessaire pour mieux définir la notion de pénétration dans l’article 222-23 du Code pénal français.
En Espagne, la Cour suprême a clarifié que la pénétration absolue n’est pas requise pour caractériser l’acte de viol [12]. Une pénétration légère suffit pour caractériser l’acte de viol.

2.2.2. L’acte de pénétration sexuelle ou bucco-génital.

En France, le viol requiert un acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit ou bucco-génital :

• L’acte de pénétration de nature sexuelle peut être par le sexe du coupable et/ou dans le sexe de la victime [13]. Le viol requiert l’intervention d’au moins un organe sexuel masculin ou féminin [14]. Ainsi, il y a viol dans l’hypothèse d’introduction d’un doigt et de tout objet dans le vagin ou dans l’anus d’autrui.
• L’acte bucco-génital est le contact entre la bouche d’une personne et les organes génitaux d’une autre.
• L’acte de pénétration sexuelle doit être commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur. Depuis la loi du 3 août 2018, le viol est consommé si l’auteur pénètre la victime et si c’est la victime qui pénètre l’auteur.

En Espagne, comme en France, les actes de pénétration sexuelle ou bucco-génitale intègrent l’élément matériel du viol. Le Code pénal espagnol mentionne l’accès sexuel par voie vaginale, annale ou orale (en espagnol, acceso carnal por las vías vaginal, anal o bucal) ou l’introduction de membres ou d’objets corporels par l’une des deux premières voies. Ainsi, l’introduction de membres corporels, tels que les doigts ou la langue, et d’objets, tels qu’un bâton ou une bouteille, ayant une claire connotation sexuelle, sont assimilés à la voie sexuelle si l’introduction est faite par la voie vaginale ou annale [15]. L’acte de pénétration sexuelle peut être commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur [16].

2.2.3. L’intention d’accomplir l’acte de pénétration.

Concernant l’élément moral, le viol est une infraction intentionnelle. L’auteur doit avoir la volonté d’accomplir l’acte de pénétration sexuelle et avoir conscience de l’absence de consentement de la victime [17]. En Espagne, le viol est aussi une infraction intentionnelle [18].

2.3. Punition.

En France, le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle, aux termes de l’article 222-23 du Code pénal français. Le viol peut être puni de vingt ans de réclusion criminelle dans les hypothèses de l’article 222-24 du Code pénal, telles que si le viol a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente, s’il a été commis sur un mineur de quinze ans ou si le viol a été commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité est apparente ou connue de l’auteur.
En Espagne, le viol est puni par une peine de prison de quatre à douze ans, selon l’article 179 du Code pénal. La peine de prison sera de sept à quinze ans dans les hypothèses de l’article 180 du Code pénal espagnol, comme l’action conjointe de deux ou plusieurs personnes ou la circonstance que la victime soit ou ait été l’épouse ou la petite amie, même sans cohabitation.
Dans l’hypothèse où le viol a été commis avec violence ou intimidation ou la volonté de la victime a été annulée, il est puni par une peine de prison de six à douze ans. La peine de prison est de douze à quinze ans dans les hypothèses de l’article 180 du Code pénal espagnol : action conjointe de deux ou plusieurs personnes ou la victime est ou a été l’épouse ou la petite amie, même sans cohabitation.

3. Le consentement, pierre angulaire des agressions sexuelles et des viols. Enjeux.

Le consentement est un concept central dans les infractions sexuelles. Bien que les infractions sexuelles diffèrent par leur gravité, elles partagent l’absence de consentement. Le consentement est la frontière entre une relation sexuelle licite et illicite. La Cour de cassation française a indiqué que le droit pénal ne peut, en principe, intervenir dans le domaine des pratiques sexuelles consenties qui relèvent du libre arbitre des individus [19]. L’absence de consentement signifie une violation de la liberté sexuelle et de la dignité de la personne. En Espagne, Muñoz Conde affirme que l’absence de consentement se produit soit parce que la victime s’oppose de façon expresse à des relations sexuelles, soit parce que la victime donne un consentement vicié ou parce qu’elle ne se trouve pas en état de donner son consentement [20].
Une des différences les plus importantes entre l’agression sexuelle et le viol en France et en Espagne est la présomption de consentement. Si le Code pénal français met l’accent sur l’usage de la violence, la contrainte, la menace ou la surprise pour manifester le défaut de consentement, le Code pénal espagnol précise qu’il n’y a consentement que s’il a été librement exprimé par des actes, lesquels, considérant les circonstances, expriment la volonté de la personne avec clarté. Les enjeux autour de l’agression sexuelle vont au-delà de la sphère juridique, parce qu’ils touchent les dimensions sociales, culturelles et psychologiques.

3.1. La définition française du consentement.

En France, la loi pénale et la jurisprudence ont joué des rôles fondamentaux pour définir et encadrer la notion de consentement. Si le Code pénal français ne définit pas explicitement le consentement, il donne des indications. L’article 222-22 du Code pénal se réfère à l’absence de consentement lorsqu’il établit que « le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime ». Le terme « imposition » montre que l’acte sexuel a été accompli contre la volonté de la victime. Ce terme est répété par plusieurs articles du Code pénal : 222-22-2, 222-29, 222-29-1, 222-32 et 222-33.
La jurisprudence française a joué un rôle crucial pour affiner la compréhension du terme consentement dans le cadre des infractions sexuelles. En France, à la différence de l’Espagne, les définitions du viol et de l’agression sexuelle mettent l’accent explicitement sur l’usage de la force. Si le droit français ne met pas l’accent explicitement sur le consentement, il met l’accent implicitement sur l’absence de consentement. Par exemple, l’absence du consentement était déjà perçue comme l’élément central de viol dans la définition jurisprudentielle et doctrinale de 1810 à 1980. La Cour de cassation a précisé que la violence, la contrainte, la menace et la surprise caractérisent le défaut de consentement de la victime [21] :

• La violence. La violence peut consister en une violence physique ou morale.
• La contrainte peut être physique ou morale, aux termes de l’article 222-22-1 du Code pénal. L’article 222-22-1 du Code pénal précise les caractéristiques de la contrainte si l’agression sexuelle est commise sur la personne d’un mineur ou d’un mineur de quinze ans.
• La menace. La Cour de cassation a établi que la menace est une forme de la contrainte [22].
• La surprise consiste, selon la Cour de cassation, à surprendre le consentement de la victime [23]. Par exemple, la Cour de cassation considère que l’état de sidération de la victime peut impliquer une agression sexuelle par surprise [24].

3.2. La définition espagnole du consentement.

En Espagne, la réforme de la loi organique 10/2022, du 6 septembre, de garantie intégrale de la liberté sexuelle, a introduit une définition du consentement. L’article 178 du Code pénal espagnol dit que « le consentement ne sera compris que s’il a été librement exprimé par des actes qui, compte tenu des circonstances, expriment la volonté de la personne de manière claire ».
La Cour suprême espagnole a précisé cette définition du consentement :

• Par actes, tous les types de manifestations ou de signaux de la personne qui entend consentir sont compris, qu’ils soient verbaux ou non, gestuels ou situationnels. Les actes doivent être explicites [25].
• La décision d’une femme concernant sa liberté sexuelle ne peut être interprétée subjectivement par quiconque [26].

Le droit pénal espagnol met l’accent plus explicitement sur le consentement que le droit français.

3.3. Proposition européenne de définition de viol fondée sur l’absence de consentement.

Dans le cadre européen, il y a eu une proposition de directive européenne du 8 mars 2022, sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique. L’article 5 proposait une définition de viol : « les États membres veillent à ce qu’on entende par acte non consenti un acte accompli sans que la femme ait donné son consentement volontairement ou dans une situation où la femme n’est pas en mesure de se forger une volonté libre en raison de son état physique ou mental, par exemple parce qu’elle est inconsciente, ivre, endormie, malade, blessé physiquement ou handicapée et où cette incapacité à se forger une volonté libre est exploitée ». Le texte poursuivait, tout en disant que « l’absence de consentement ne peut être refutée exclusivement par le silence de la femme, son absence de résistance verbale ou physique ou son comportement sexuel passé ».

3.4. Vers une attestation établissant expressément le consentement ou un contrat sexuel ?

Je partage l’avis de l’auteur français Christophe André [27]. Faut-il concevoir une attestation établissant expressément le consentement ? L’Espagne devrait suivre le modèle de la société américaine et formaliser les relations sexuelles ? Mettre l’accent sur la violence ou les indicateurs de l’article 222-22 du Code pénal français permettrait que ce soit le comportement de l’auteur lequel détermine l’existence d’une agression sexuelle.
Que se passe-t-il si le consentement est vicié ? Dans les infractions sexuelles, la preuve du vice de consentement peut être difficile à apporter. Des vices de consentement de la victime peuvent être présents. Est-ce que la victime peut librement donner son consentement en cas d’intoxication ou sous les effets de l’alcool ? Que se passe-t-il s’il y a une erreur d’interprétation du consentement de la part de l’auteur ? La répression est en jeu. Prouver une erreur de consentement reste compliqué car l’appréciation de cette erreur est une perception subjective des événements. Un vrai défi pour le juge.

Luis-Fernando Paillet, Avocat exerçant sous son titre d'origine (abogado) Barreau de Bayonne

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