Par Laurie Comerro, Avocat.
 
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  • Parution : 28 mai
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La Covid, le restaurateur et l’assureur.

Par ordonnance de référé du 22 mai 2020, le Tribunal de Commerce a cru pouvoir statuer sur l’applicabilité d’une clause d’indemnisation des pertes d’’exploitation d’un restaurateur du fait de la survenance de l’épidémie de Coronavirus.
Analyse de l’ordonnance de référé.

Vendredi 22 mai 2020, entre un jour férié et un week-end, fin de journée, la décision tombe.

Les téléphones des assureurs vibrent.

Le Président du Tribunal de Commerce, statuant en référé d’heure à heure, a tranché.

La Compagnie Axa sera condamnée à indemniser son assuré, restaurateur des sa perte d’exploitation pendant la période de fermeture administrative.

En effet, la SAS Maison Rostang, exploitante du restaurant « Le bistrot d’à côté Flaubert », restaurant traditionnel, a saisi le juge des référés du Tribunal de Commerce de Paris, afin d’une part de voir condamnée à titre provisionnel la Compagnie Axa à l’indemniser de son préjudice constitué par les pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative en lui versant une provision s’élevant à la somme de 72 878,33€ sous astreinte de 1 000€ par jour de retard et, d’autre part de voir désigner un expert pour évaluer le montant des dommages et le montant des frais supplémentaires d’exploitation.

La SAS Maison Rostang est assurée auprès de la Compagnie Axa selon une police qui prévoit, dans certains cas, la garantie des pertes d’exploitation.

Dès lors, le Tribunal de Commerce était amené à s’interroger sur les fondements de sa compétence et notamment sur l’urgence, sur l’application de la police d’assurance de la compagnie d’Axa, sur le montant de l’indemnisation et sur l’opportunité de l’expertise.

I – Sur l’urgence.

En premier lieu, il sera rappelé que le Tribunal de Commerce a été saisi selon la procédure du référé d’heure à heure ce qui implique que le caractère urgent soit démontré.

Sur ce point, la motivation du Tribunal est malheureusement laconique.

En effet, le Tribunal se contente de renvoyer à l’attestation de l’expert comptable du requérant, laquelle atteste que la situation financière de la SAS Maison Rostang est obérée par l’existence d’un déficit de trésorerie de 201 413€, qui s’aggravera de 45 903€ au 29 mai 2020.

Il est clairement à regretter sur ce point que le Tribunal de Commerce n’ait pas pris la peine d’exposer le lien entre le Covid-19 et la situation financière de la demanderesse.

En effet, pour que la compétence du juge des référés et que la décision ait toute la cohérence nécessaire à une confirmation éventuelle par la Cour d’Appel, il est nécessaire que le juge des référés se prononce sur la causalité.

En l’espèce, il aurait été nécessaire dans la motivation d’expliquer le lien entre la survenance de l’épidémie et la situation de la Société, notamment en analysant sa santé financière les mois précédents.

La seule lecture de l’ordonnance de référé ne permet une telle certitude.

II – Sur l’applicabilité du contrat d’assurance.

En second lieu, le Tribunal de Commerce avait pour mission d’analyser les termes de la police d’assurance et la mobilisation possible ou non des garanties.

Tout d’abord, et là encore, la question de la compétence du juge des référés mérite d’être posée quant il s’agit de procéder à l’analyse des dispositions du contrat d’assurance.

En effet, et sur ce point, la jurisprudence est constante et refuse au juge des référés le pouvoir d’interpréter les dispositions d’une police d’assurance [1].

La lecture de la seule ordonnance ne permet pas de savoir si cet argument a été développé par l’assureur.

Néanmoins, si la Cour devait être saisie, il nous apparaît plus qu’opportun de soumette ce point au débat.

En tout état de cause, et en l’espèce, le juge des référés a justifié sa compétence en indiquant que le contrat était précis, ce qui à notre sens sous entend qu’aucune interprétation n’en soit nécessaire, et donc rend possible son applicabilité par le juge des référés.

Toutefois, cette analyse par le juge des référés quant à la précision du contrat d’assurance nous parait être en contradiction avec les éléments de motivation développés ensuite en réponse aux arguments soulevés par la Compagnie AXA, laquelle soutenait l’existence de contestations sérieuses au motif que :

1) Le risque pandémique est, dans tous les cas, inassurable.

Le juge des référés a balayé l’argument d’un revers dans un chapeau introductif précisant que ce débat était étranger à sa juridiction et que ce risque aurait dû être contractuellement exclu, ce qui n’était pas le cas en l’espèce,

2) L’application de la clause de fermeture administrative nécessitait d’avoir pour fait générateur la réalisation préalable d’un évènement garanti pour la perte d’exploitation.

Le juge des référés qualifie cette demande de fantaisiste et l’écarte au motif que contractuellement, aucune exclusion de garantie n’existe.

Or, à notre sens, pour arriver à une telle conclusion, une analyse de la police d’assurance aurait dû être nécessaire, ce qui outrepassait la compétence du juge des référés.

Il en est de même s’agissant de l’argument voisin consistant pour Axa à soutenir que seule une fermeture administrative par un préfet et non par un ministre permettait la mise en œuvre éventuelle de la garantie.

3) Il appartenait à la SAS Maison Rostang d’effectuer un service de vente à emporter et/ou de livraison et que la fermeture totale de l’établissement était du seul choix de son exploitant.

Sur ce point, et à notre sens à juste titre, le juge des référés retient que l’arrêté du 14 mars 2020 autorise les établissements à maintenir une activité de vente à emporter.

Dans l’ordonnance, le terme « maintenir » est en police gras et soulignée.

Le Juge des référés a considéré que dans la mesure où la SAS Maison Rostang n’avait jamais effectué de vente à emporter, les dispositions invoquées par AXA visant uniquement le maintien de cette modalité de l’activité n’avaient pas vocation à s’appliquer à la requérante.

Ainsi, le juge des référés a considéré, qu’en l’absence d’exclusion de garantie dans le contrat d’assurance, la garantie perte d’exploitation du contrat d’assurance était pleinement mobilisable et que le principe de l’octroi d’une provision sur la base du contrat d’assurance était incontestable et ne souffrait aucune contestation sérieuse.

Comme nous l’avons indiqué ci-avant, cette solution nous parait pouvoir être critiquée et ce dans la mesure où le juge a nécessairement procédé à une analyse du contrat d’assurance et à son interprétation, ce qui outrepasse sa compétence.

La saisine de la juridiction par la voie de la procédure accélérée au fond aurait pu éviter cet écueil et tout risque de réformation sur ce point.

III – Sur le montant de l’indemnité provisionnelle.

Une fois acquis le principe d’une indemnisation, le Tribunal de Commerce n’avait plus qu’à se prononcer sur le montant de la provision à allouer à la SAS Maison Rostang.

La requérante sollicitait la somme de 72 878,33 €.

L’ordonnance ne précise pas la période d’indemnisation concernée par cette demande.

Il se déduit de la motivation concernant le montant que la SAS Maison Rostang sollicitait une indemnisation sur 4 mois, pour la période allant du 16 mars au 15 juillet 2020.

La somme de 72 878,33 € correspondrait à la marge mensuelle garantie sur cette période.

Le Juge des référés précise que le principe d’indemnisation de la marge n’est pas contesté par l’assureur.

Toutefois, et à raison, le juge des référés refuse d’indemniser la période allant du 1er juin au 15 juillet dans la mesure ou le préjudice est incertain, aucune décision gouvernementale n’ayant été communiquée à la date ou le juge statue sur une date de réouverture.

Le juge des référés a donc opté pour une indemnisation provisionnelle sur une durée de deux mois et demi, période pour laquelle selon lui, le préjudice est certain, soit une somme de 45 000 €.

Il sera remarqué également l’importance de l’astreinte qui assortie cette condamnation à hauteur de 1.000 € par jour de retard à l’issue d’un délai de 15 jours à compter de la signification et pour une durée de 60 jours.

Sur ce point, le juge des référés a, à notre sens, statué dans les limites de sa compétence et n’a pas cédé à la tentation d’indemniser un préjudice incertain du fait de l’incertitude totale quant à la date d’une réouverture de l’établissement de la requérante.

IV – Sur la demande d’expertise.

Outre l’octroi d’une provision et de manière tout à fait opportune, la requérante sollicitait également la désignation d’un expert judiciaire et ce afin de déterminer l’ensemble des ces pertes sur la période d’indemnisation.

A juste titre, et de manière parfaitement justifiée, le Tribunal de Commerce a fait droit à cette demande et a remis à la sagesse d’un expert comptable le soin d’évaluer le préjudice subi par la SAS Maison Rostang.

Cette décision s’inscrit dans un contexte très critique pour les restaurants et hôtels, lesquels sont encore dans l’incertitude quant à leur date de réouverture au jour où l’auteur publie ces lignes.

Il faut néanmoins être prudent face à la tentation d’assigner tous azimuts les assureurs en garantie et ce dans la mesure où les contrats d’assurance doivent faire l’objet d’une application au cas par cas.

Il conviendrait également d’être attentif à la position de la Cour d’appel si cette décision devait lui être soumis.

En tout état de cause, le recours à une expertise judiciaire pour déterminer l’étendue des préjudices subis sera un préalable nécessaire et indispensable à toute action juridictionnelle.

Notes :

[1Cass. 2e civ., 5 avr. 2007, n° 06-12.089. – Cass. 2e civ., 16 sept. 2010, n° 09-16.827, Cass. 1re civ., 4 juill. 2006, n° 05-11.591 – Cass. 3e civ., 9 mars 2011, n° 09-70.930. – Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-11.836 – Cass. 3e civ., 22 mars 2018, n° 17-15.272.

Laurie COMERRO
Cabinet DRAI ASSOCIES
www.drai-avocats.fr

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