Par Ludivine Jouhanny, Avocat.
 
 

Covid-19 : La conciliation et la sauvegarde, mises à l’honneur.

A crise exceptionnelle, dérogations exceptionnelles, à abuser sans modération par les professions libérales : Livre VI du Code de commerce - Ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020.

Par méconnaissance, les chefs d’entreprise ne voient majoritairement dans les procédures collectives qu’une reconnaissance publique de leur échec alors que ces procédures les placent en position de négociation vis-à-vis de leurs créanciers et de protection judiciaire.

En outre, le chef d’entreprise va pouvoir bénéficier de l’accompagnement de techniciens du retournement, sous l’égide du président du Tribunal.

En cette période de crise sanitaire, les chefs d’entreprise, et plus particulièrement les professions libérales règlementées doivent sans plus tarder s’approprier les déférentes procédures de prévention et de traitement des difficultés, d’autant que l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 [l’Ordonnance], applicable à compter du 12 mars 2020, leur est avantageuse.

Les procédures collectives sont de deux types :
- Les procédures de prévention ;
- Les procédures de traitement des difficultés.

Elles se caractérisent autour d’une notion juridico-comptable : l’état de cessation des paiements.

Il y a état de cessation des paiements quand l’actif disponible ne permet plus de faire face au passif exigible.

On pourrait avoir le réflexe de considérer que les procédures de prévention concernent des entreprises qui ne seraient pas en état de cessation des paiements (in bonis) et les procédures de traitement des difficultés, celles qui sont en état de cessation des paiements.

Ce n’est pas si simple.

Les procédures de prévention (mandat ad hoc et conciliation) sont méconnues et donc beaucoup moins utilisées, mais deux fois plus efficaces que les procédures de traitement des difficultés (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire, rétablissement professionnel) et ont permis de sauver à elles seules, plus d’emplois que les procédures collectives.

Trois procédures sont particulièrement adaptées aux professions libérales réglementées car elles permettent une poursuite d’activité sans dessaisissement du dirigeant et en cela de garantir le secret professionnel : la conciliation, la sauvegarde et le rétablissement professionnel.

En revanche, les textes prévoient que pour bénéficier des deux premières procédures (y compris la sauvegarde), l’entreprise ne doit pas être en état de cessation des paiements ou, pour la conciliation, de plus de 45 jours. En période normale, si le professionnel a trop tardé à donner l’alerte, il ne pourra donc pas bénéficier de ces procédures.

Or avec l’Ordonnance, l’état de cessation des paiements est figé au 12 mars 2020 pour toutes les procédures ouvertes postérieurement et ce jusqu’au terme de 3 mois à l’issue de l’état d’Crise sanitaire (soit le 25 août 2020). Le professionnel peut donc demander l’ouverture d’une conciliation ou d’une sauvegarde même si au jour de la demande (donc postérieurement au 12 mars), il est en état de cessation des paiements.

Pour ces trois procédures, c’est le chef d’entreprise qui fera la demande d’ouverture auprès du greffe de la chambre commerciale du tribunal judicaire du lieu du domicile professionnel (principal) qui devra être saisi y compris si le professionnel exerce sous la forme d’une société commerciale.

L’auxiliaire de justice en difficulté pourra solliciter le dépaysement de la procédure devant un autre tribunal limitrophe (article 47 du Code de procédure civile).

I- La conciliation , dite procédure de prévention ou amiable.

Pour bénéficier de l’ouverture d’une procédure de conciliation, le professionnel doit éprouver une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible. C’est une notion très large qui peut concerner tout type de problématiques et pas seulement des difficultés de paiement des créanciers (exemple : résoudre un conflit salarial).

La procédure de conciliation a deux avantages :

Elle est confidentielle. Les décisions d’ouverture des procédures ne sont pas publiées et les interlocuteurs seront soumis au secret professionnel suivant régularisation d’un engagement de confidentialité.

L’Ordre est informé de l’ouverture de la procédure, a posteriori.

Les procédures préventives sont efficaces sur le plan financier et social pour préserver l’image de l’entreprise auprès de ses clients et restaurer la confiance de ses fournisseurs.

Le professionnel n’est pas dessaisi et reste l’acteur de la procédure.

Le coût de la procédure comprend les frais de Greffe et les honoraires du conciliateur qui sont amiablement négociés avant le dépôt de la requête en ouverture, dans le cadre d’une convention de mission contrôlée par le Président.

L’objectif de la conciliation est de favoriser la conclusion de protocoles d’’accords librement négociés entre l’entreprise et ses principaux créanciers, associés, cocontractants, salariés, etc. destinés à mettre fin à une ou plusieurs difficultés.

Les intérêts pour les créanciers d’accepter les délais et remises de paiement sont de deux ordres, et non-négligeables :
- Eviter que son débiteur ne soit placé en procédures collectives,
- Obtenir un privilège, dit de new-money, par rapport aux autres créanciers non-appelés ou refusant l’accord. Ce privilège leur permet d’être réglés avant les autres en cas de plan de redressement ou de cession.

La conciliation permet :
- D’obtenir des remises ou des délais de paiement auprès des créanciers publics et contractuels,
- Et/ou d’organiser la cession de l’entreprise dans des conditions idéales grâce à l’intervention du conciliateur : confidentialité, choix du repreneur, optimisation des délais. C’est ce qu’on appelle le prépack cession.

Si un créancier poursuit ou met en demeure le professionnel pendant la conciliation, le conciliateur peut demander au Président de reporter ou échelonner le paiement des sommes dues pendant 24 mois, sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil .

La conciliation, en période normale, est ouverte pour 4 mois et peut être prorogée d’1 mois (soit 5 moi maximum).
Or l’Ordonnance prévoit que toute conciliation ouverte avant le 25 août 2020 est prolongée de plein droit d’une durée égale à la durée de l’état d’urgence sanitaire (2 mois) majorée de 3 mois. Il y a donc un intérêt indiscutable à profiter de cette prorogation (exemple : une conciliation ouverte le 30 avril 2020 pourra durer jusqu’au 30 février 2021).
De même à titre exceptionnel, il est également possible d’ouvrir une nouvelle procédure de conciliation sans respecter le délai normal de trois mois à l’issue de la première conciliation.
L’accord régularisé avec les principaux créanciers pourra faire l’objet soit d’un simple constat par le Président (confidentiel), soit d’une homologation par le Tribunal (publication au BODACC du jugement d’homologation, l’accord en lui-même restant confidentiel). Dans ce dernier cas, l’Ordre devra être préalablement consulté sur l’accord.

Avantages de la conclusion de l’accord :
- Suspension ou interdiction de toute action en justice et de toute poursuite individuelle tant sur les meubles et sur les immeubles dans le but d’obtenir le paiement des créances qui font l’objet de l’accord ;
- Les coobligés ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord et ne peuvent pas être poursuivis tant que l’accord est exécuté.

Avantages supplémentaires de l’homologation de l’accord :
- Levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques ;
- Arrêt des intérêts pendant l’accord ;
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la date de cessation des paiements ne pourra pas être fixée antérieurement au jugement d’homologation ;
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les créanciers ayant protocolés sont privilégiés par rapport aux autres créanciers (privilège de new money).

Rappelons ici que les entreprises en conciliation ou en sauvegarde sont in bonis. Elles peuvent donc bénéficier de toutes les mesures de soutien aux entreprises mise en œuvre pendant la crise sanitaire (prêt garantie, fonds de solidarité, etc.).

II- La procédure de sauvegarde.

Le professionnel doit justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter seul.

L’Ordre devra être entendu avant l’ouverture de la période d’observation et sera automatiquement désigné « contrôleur ». A ce titre, il sera rendu destinataire de toutes les requêtes, rapports transmis aux organes de la procédure.

Le jugement d’ouverture va désigner plusieurs organes de la procédure et ouvrir une période d’observation qui pourra durer 12 mois (+ 6 mois exceptionnellement) :
- un juge-commissaire chargé de veiller au bon déroulement de la procédure et à la protection de tous les intérêts en présence ;
- éventuellement un administrateur judiciaire (mission de surveillance ou d’assistance) ;
- un mandataire judiciaire chargé d’établir la liste des créanciers et de représenter leurs intérêts ;
- un commissaire de justice pour réaliser l’inventaire et l’estimation des biens de l’entreprise.

Le coût de la procédure comprend : les honoraires des mandataires de justice , du commissaire de justice, les frais de greffe et honoraires des autres techniciens désignés le cas échant par le Tribunal.

Les avantages de l’ouverture d’une sauvegarde sont nombreux :
- Gel des créances nées avant l’ouverture de la procédure ;
- Pas de déchéance des contrats ;
- Arrêt du cours des inscriptions ;
- Arrêt du cours des intérêts (sauf crédit > 1 an) ;
- Obligation pour les créanciers de procéder à la déclaration de sa créance ;
- Protection des garants pendant la durée de la sauvegarde et la durée du plan (max 10 ans).

Très proche de la procédure de redressement judiciaire, elle reste très peu utilisée car l’entreprise ne doit pas être en état de cessation des paiements.

Or avec l’Ordonnance, une procédure de sauvegarde pourra être ouverte même si l’entreprise est en état de cessation des paiements, son appréciation étant figé au 12 mars 2020.

Inconvénient de la sauvegarde : le professionnel étant in bonis, le droit commun des licenciements économiques (délais) s’applique et leur coût ne peut donc pas être pris en charge par les AGS.

L’objectif poursuivi est exclusivement la mise en place d’un plan de sauvegarde qui permettra de régler l’intégralité des créanciers à l’issue de négociations sur une durée de maximum 10 ans, avec éventuellement des abandons partiels de créance.

Le projet de plan devra être soumis à l’avis de l’Ordre du professionnel.

III- Le rétablissement professionnel.

Pour pouvoir en bénéficier, le redressement de l’entrepreneur individuel doit s’avérer impossible.

Ici contrairement à la liquidation judiciaire, le professionnel n’est pas dessaisi et poursuit son activité pendant 4 mois.

Sont éligibles à cette procédure :
- Entrepreneurs individuels (personnes physiques) ;
- Absence d’actif immobilier ;
- Absence de salariés depuis 6 mois ;
- Actif < 5000 € ;
- Absence de procédure prud’homale en cours ;
- Ne pas avoir fait l’objet d’une liquidation judiciaire dans les 5 ans.

A l’issue de la procédure extrêmement rapide (4 mois), toutes les dettes (professionnelles et personnelles) sont effacées.

Les garants ne pourront donc pas être recherchés.

A noter de manière générale, que le professionnel libéral réglementé peut, parallèlement à la procédure collective ouverte à son profit, exercer sous un autre mode (associé, salarié) et n’est pas soumis aux sanctions du Livre VI, mais uniquement aux sanctions disciplinaires de son Ordre.

Ludivine Jouhanny, associée CabJL
Avocat au barreau des Hauts-de-Seine
Tél : 01.40.91.44.52 -
Wconsultation chez cabinetJLAvocat.fr
www.cabinetjlavocat.fr

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Vos commentaires

  • Dernière réponse : 3 mai à 16:21
    par Yves CLISSON , Le 29 avril à 11:48

    Bonjour.
    Je suis ancien juge consulaire et administrateur indépendant.
    J’apprécie énormément votre article. et tente de porter cette bonne parole chez les autres administrateurs indépendants de l’association APIA (apia.asso.fr)
    Il est écrit à la fin du paragraphe sur la conciliation :
    Rappelons ici que les entreprises en conciliation ou en sauvegarde sont in bonis. Elles peuvent donc bénéficier de toutes les mesures de soutien aux entreprises mise en œuvre pendant la crise sanitaire (prêt garantie, fonds de solidarité, etc.).
    C’est vrai pour la sauvegarde et le mandat Had oc mais "semble" faux pour la conciliation puisque l’état de cessation des paiements peut être constaté mais inférieur à 45 jours ?

    • par Georges Gallet , Le 3 mai à 16:21

      Les textes d’exception ont défini une "période d’urgence sanitaire, plus un mois" durant laquelle la majorité des délais procéduraux sont suspendus, à partir du 12 mars, y inclus ceux de la conciliation.
      Aucun délai ne démarre, aucun délai ne s’achève.
      Ainsi une entreprise qui s’est découverte en état de cessation des paiements le 15 mars pourra bénéficier de la procédure de conciliation jusqu’au 44 ème jour suivant le 30 ème jour suivant le dernier jour de la période d’urgence sanitaire, fixé aujourd’hui au 23 juillet.
      Georges Gallet
      Juge consulaire honoraire

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